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A competência dos Estados para legislar sobre Loterias.

02/12/2003

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A exemplo do que ocorre na esfera federal, onde a Caixa Econômica Federal regula e promove a exploração da atividade lotérica, os Estados da Federação possuem suas loterias estaduais, qualificadas por lei como serviço público estadual.

Esse serviço público estadual é executado, direta ou indiretamente, pelas suas loterias, instituídas em alguns casos antes mesmo da própria União iniciar a exploração dessa atividade, suscita inúmeras controvérsias. As controvérsias se resumiriam da seguinte maneira:
A – Independentemente da legislação federal, podem os estados explorar atividade de loteria, sendo detentores de competência para tal?
B – A existência de legislação federal sobre o assunto, inibiria a competência dos estados?
C – A existência de autorização estadual para atividade lotérica impede a aplicação da legislação penal que tipifica como contravenção à exploração de jogo?
1. A posição da doutrina a respeito do tema loterias estaduais é unânime quanto à legitimidade e constitucionalidade da criação, pelos estados-membros da Federação, dos serviços de loterias estaduais, seja durante a vigência da ordem jurídica instaurada pela Constituição de 1967, seja a partir da nova ordem iniciada com a promulgação da Carta de 1988.
A legislação brasileira referente a loterias remonta o Decreto nº 21.143/32 e depois o Decreto-lei nº 2.980/41, que conceituavam a atividade, seja exercida pela esfera federal seja pelas instâncias estaduais, como serviço público.  A partir da vigência do Decreto-lei nº 6.259, de 10.02.44, muito embora tenha sido preservada a competência dos estados-membros, foi introduzido um requisito, consistente numa ratificação, por meio decreto da União Federal, das loterias estaduais.
A doutrina existente a respeito do tema assegura que tal norma, a partir da vigência da Constituição Federal de 1946, foi excluída do sistema jurídico do país por inconstitucionalidade, já que afrontava a ordem federativa imposta por aquela Carta Magna. A exigência da ratificação, apesar de sua manifesta inconstitucionalidade, foi mantida pelo Decreto-lei n° 204, de 27.02.67 que, além disso, pretendeu instituir o monopólio federal dos serviços de loterias, nominando-o serviço exclusivo da União. O artigo 32 do Decreto-Lei 204 de 27.02.67 suspendeu a criação de novas loterias estaduais, respeitadas as já existentes. É clara aqui também a inconstitucionalidade da norma ao tratar de forma desigual os entes que compõem a federação.
A Constituição de 1967 (posterior ao Decreto-lei 204/67), e a Constituição em vigor, de 1988, não abrigam dispositivo que estabeleça que o serviço público de loterias constitui-se exclusividade da União Federal.
A legislação federal em vigor ao conceituar a atividade lotérica como um serviço público, e não como atividade econômica, exclui a hipótese de existência de monopólio da União Federal, já que qualquer instituição de monopólio requer sua previsão expressa no art. 177 da Constituição de 1988, o que não ocorre.
Portanto trata-se de hipótese de competência residual ou remanescente dos estados-membros prevista no artigo 25, § 1º da Constituição em vigor, lastreada no princípio federativo da autonomia dos seus entes, esculpido de forma clara no texto constitucional.
2. Sendo por definição da legislação federal, a loteria um serviço público e tendo o ente federativo a instituído por lei, não ocorre a hipótese do artigo 51 do Decreto-lei 3.688/41 (Lei de Contravenções Penais), pois o tipo contravencional não pode ser imputado a pessoa jurídica de direito público, cujos atos são dotados de presunção legitimidade. Além disso, constitui-se numa impossibilidade jurídica a prestação de um serviço público vir a ser enquadrada num tipo contravencional. O agente público ou o particular autorizado pelo poder público não podem se constituir em sujeito ativo de modalidade de contravenção penal.
3. A Constituição vigente, de 5 de outubro de 1988 atribuir à União Federal a competência para legislar sobre "consórcios e sorteios", nos termos do seu artigo 22, XX, não pretendeu incluir nessa norma o serviço lotérico. Os conceitos de “consórcio” e “sorteio” são utilizados na legislação ordinária há décadas, jamais sendo confundidos com a atividade lotérica.
As matérias previstas no artigo 22, XX da Carta Constitucional são regulados pela lei nº 5768, de 20.12.71, e nem por descuido podem ser confundidas com serviço lotérico.  
 4. Deve ser agregado aos argumentos acima, o fato de o artigo 195 da Constituição de 1988 estabelecer que a seguridade social seja financiada por toda sociedade, “de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais (…) III – sobre a receita de concursos de prognósticos. (grifo nosso). A Lei nº 8212/91 ao regulamentar o artigo 195 da Constituição Federal consagrou a existência das loterias estaduais no §1º de seu artigo 26. Por sua vez o Decreto Federal nº 2.173/97que trata do regulamento da Seguridade Social define o concurso de prognósticos de forma linear em seu artigo 35, §1º: “Considera-se concurso de prognósticos todo e qualquer concurso de números e quaisquer outros símbolos, loterias e apostas de quaisquer natureza no âmbito Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal, promovidos por órgãos do Poder Público ou por sociedades comerciais ou civis”
5. Boa parte dos estados brasileiros possui loterias organizadas e que buscam na regulamentação de modalidades lotéricas, incrementar sua arrecadação, lastreadas como se viu na ordem constitucional vigente, a saber:
Rio Grande do Sul, criada pelo decreto estadual sem número de 28 de fevereiro de 1843, assinado por Bento Gonçalves;
Pará, criada em 3 de outubro de 1856;
Rio de Janeiro, criada pelo decreto-lei 138 de 23 de junho de 1975;
São Paulo, criada pelo decreto 10120 de 14 de abril de 1939;
Paraná, criada pela lei 6964 de 28 de novembro de 1956;
Santa Catarina, criada pela lei 3812 de 1966;
Espírito Santo, criada pela lei 1928 de 1964;
Alagoas, criada pela lei 6225 de 2001;
Distrito federal, criada pela lei 1176 de 9de julho de 1996;
Minas Gerais, criada pela Lei Federal nº 6.259/44 e Decreto-Lei Federal nº 204/67.
Além dos estados de Mato Grosso, Rondônia, Ceará, Paraíba, Goiás e Tocantins.
Portanto, como se pode demonstrar, não há como se colocar em dúvida a competência dos estados-membros para a exploração de loteria, como serviço público estadual, dentro da ordem constitucional vigente. 
Conclusões:
A Constituição Federal não concedeu à União exclusividade para a exploração de serviço lotérico. Logo, não pode a lei ou mesmo o ato administrativo fazê-lo sem afronta do princípio federativo.
Em razão disso, compete aos estados-membros a exploração dos serviços de loteria no seu âmbito territorial, lastreado em sua competência residual ou remanescente.
Não há, nem pode haver, serviço público “contraventor”, não cabendo a tipificação da lei de contravenções penais aos casos de exploração de modalidades lotéricas autorizadas pelas loterias estaduais.
(*) Daniel Corrêa Homem de Carvalho é advogado, ex-presidente da Loterj e responsável pela criação da Loteria de Bingos do Rio de Janeiro.