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MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO 5.716-0 (412)

26/03/2008

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MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 5.716-0 (412)
PROCED. : PERNAMBUCO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
RECLTE.(S) : AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DO ESTADO DE PERNAMBUCO – ARPE
ADV.(A/S) : LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA
RECLDO.(A/S) : JUIZ FEDERAL DA 10ª VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO (PROCESSO Nº 2007.83.00.017870-1)
INTDO.(A/S) : UNIÃO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO PERNAMBUCO DA SORTE LTDA.
ADV.(A/S) : ALEXANDRE WANDERLEY LUSTOSA
 
DECISÃO: A presente reclamação apóia-se em duplo fundamento: (a) o da alegada usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal e (b) o do suposto desrespeito à autoridade da decisão que esta Suprema Corte proferiu no julgamento da ADI 2.995/PE, de que eu próprio fui Relator.
Sustenta-se, quanto ao primeiro fundamento, que a decisão ora reclamada teria sido proferida em contexto supostamente evidenciador da inadequada utilização da ação civil pública como instrumento de instauração de processo de fiscalização normativa abstrata.
Afirma-se, ainda, sempre sob a perspectiva da alegada usurpação de competência desta Suprema Corte, que o ajuizamento, pela União Federal, da referida ação civil pública contra uma autarquia do Estado de Pernambuco (ARPE) caracterizaria situação configuradora de conflito federativo, apta a ensejar a aplicação da regra de competência originária inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição da República.
Presente esse contexto, examino, desde logo, a postulação cautelar, analisando-a sob o fundamento da suposta usurpação, pela autoridade judiciária ora reclamada, da competência originária que a Lei Fundamental outorgou, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal.
Não me convence, quanto a tal fundamento, a primeira das alegações deduzidas pela parte ora reclamante, no sentido de que a ação civil pública que a União Federal ajuizou contra a Agência de Regulação de Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco – ARPE e outra litisconsorte passiva implicaria a instauração, perante magistrado federal de primeira instância, de verdadeiro processo de fiscalização normativa abstrata concernente a referido diploma legislativo estadual.
Sob tal aspecto, cumpre ressaltar, primeiramente, que a União Federal sustenta, na ação civil pública em questão, a não-recepção da referida lei estadual, porque anterior à nova Constituição.
A não-recepção de ato estatal pré-constitucional não implica a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação, por materialmente incompatível com a Constituição da República vigente, conforme orientação jurisprudencial consagrada nesta Suprema Corte (RTJ 145/339, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD, v.g.).
Vê-se, daí, que o juízo negativo de recepção, tratando-se de leis pré-constitucionais, não equivale nem se reduz à formulação de um juízo de inconstitucionalidade, considerada a inexistência, em nosso sistema jurídico, do fenômeno da inconstitucionalidade superveniente (RTJ 99/544 – RTJ 154/739-740 – RTJ 166/426-427, v.g.).
É que, como se sabe, “Se a lei dada como inconstitucional é anterior à Constituição, não cabe a argüição de inconstitucionalidade, mas a simples verificação sobre se ela foi, ou não, revogada pela mesma Constituição” (RF 221/167 – RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544, v.g.).
De qualquer maneira, no entanto, e mesmo que tal obstáculo pudesse ser afastado (o que se alega apenas “ad argumentandum”), ainda que a União objetivasse, por meio da ação civil pública em questão, a declaração “incidenter tantum” de inconstitucionalidade da Lei estadual nº 73/47, o ato da autoridade ora reclamada não importaria em usurpação da competência desta Corte.
Com efeito, não se pode desconhecer que o controle incidental de constitucionalidade revela-se plenamente cabível em sede de ação civil pública, pois assiste, ao magistrado singular, irrecusável competência, para, após resolução de questão prejudicial, declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público:
“Ação declaratória. Declaração ‘incidenter tantum’ de inconstitucionalidade. Questão prejudicial. O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RTJ 97/1191, Rel. Min. RAFAEL MAYER – grifei)
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.” (Rcl 1.733/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 212/2000)
Tenho por extremamente relevante, no entanto, o outro fundamento em que a parte reclamante apoiou a sua alegação de usurpação da competência originária do Supremo Tribunal Federal, inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição da República, sustentando, a esse propósito, o que se segue (fls. 04/06): “Percebe-se que a demanda em referência foi proposta pela UNIÃO em face da ARPE, que é uma Autarquia Estadual. Observa-se, ainda, que, na referida demanda, discute-se questão relativa à repartição de competências constitucionais, o que acarreta inegável discussão concernente ao ‘pacto federativo’. A demanda proposta pela UNIÃO em face de uma AUTARQUIA ESTADUAL para discutir a inconstitucionalidade de uma lei estadual, por estar supostamente invadindo competência legislativa privativa da UNIÃO, deve ser, como se viu, processada e julgada por essa Egrégia Corte Suprema. Devendo a demanda ser instaurada, processada e julgada nessa Egrégia Corte, seu simples processamento por um juízo de primeira instância já implica usurpação de competência, a ensejar o cabimento da presente reclamação.” (grifei)
Os fundamentos ora expostos tornam evidente que a União Federal recusa, ao Estado de Pernambuco – que age por meio de uma de suas instrumentalidades administrativas (ARPE) -, a possibilidade de exercer competência para explorar serviços de loteria, nos termos da Lei estadual nº 73/1947, editada em momento no qual o serviço público de loteria podia ser realizado e executado, validamente, tanto no âmbito federal quanto no plano estadual.
Foi por essa razão que consignei, no voto que proferi no julgamento da ADI 2.995/PE, de que fui Relator, que esse diploma legislativo estadual, porque anterior ao DL nº 204/67, “legitimaria sob tal perspectiva, e por parte dessa unidade da Federação, a instituição, por direito próprio, da exploração do serviço de loterias”.

Salientei, então, em referido julgamento: “Com efeito, o serviço de loteria foi instituído, no Estado de Pernambuco, pela Lei estadual nº 73, de 22 de dezembro de 1947, tanto que a ela fez expressa menção o art. 4º, I, da Lei nº 12.343/2003, ora impugnada na presente sede de controle concentrado de constitucionalidade. Vale ressaltar, neste ponto, que a Lei estadual nº 73/1947 foi editada em momento que antecedeu ao Decreto-lei nº 204/67, a significar, portanto, que mencionado diploma legislativo surgiu em uma época em que era possível, ao Estado-membro, a exploração do serviço de loterias. Impende registrar, por relevante, que o próprio Decreto-lei nº 204/67 – recebido pela atual Constituição da República -, ao estabelecer o monopólio da União sobre o serviço de loteria, preservou a situação das loterias estaduais então existentes, fixando normas estritas destinadas a reger-lhes o funcionamento, observados os seguintes termos:

‘Art 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei.
…..
Art 32. Mantida a situação atual, na forma do disposto no presente Decreto-lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.
§ 1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar as suas emissões ficando limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação dêste Decreto-lei.
…..
Art. 33. No que não colidir com os termos do presente Decreto-lei, as loterias estaduais continuarão regidas pelo Decreto-lei nº 6.259, de 10 de fevereiro de 1944.’ (grifei) (…).”
Parece-me, desse modo, considerada a válida promulgação, pelo Estado de Pernambuco, da Lei nº 73/47, que a União Federal contesta, mesmo assim, a legitimidade da exploração, por essa unidade federada, do serviço de loteria, negando-se a admitir a validade do exercício, por referido Estado-membro, de uma competência que lhe foi reconhecida pela própria União Federal, quando da edição do Decreto-lei nº 204/67 (arts. 32 e 33).
Tenho para mim que essa situação de litigiosidade mostra-se impregnada de um elevado coeficiente de potencial conflito federativo, pois a União Federal – independentemente da procedência, ou não, de sua oposição – nega, ao Estado-membro em questão, o exercício de uma competência que este vindica para si, em face do contexto histórico que emerge da causa em que praticado o ato objeto da presente reclamação.
Vislumbro, assim, ao menos em juízo de estrita delibação, a configuração, na espécie, de uma situação de possível ruptura da harmonia federativa, o que faria incidir a norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Constituição.
Sabemos que essa regra de competência confere, a esta Corte, a posição eminente de Tribunal da Federação, conforme já assinalado em diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal:
“CONFLITOS FEDERATIVOS E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO TRIBUNAL DA FEDERAÇÃO. – A Constituição da República confere, ao Supremo Tribunal Federal, a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, ‘f’), atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação.
Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõelhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, ‘f’, da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. Precedentes.” (ACO 1.048-QO/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Daí a observação constante do magistério doutrinário (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/219-220, 1992, Saraiva), cuja lição, ao ressaltar essa qualificada competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, acentua: “Reponta aqui o papel do Supremo Tribunal Federal como órgão de equilíbrio do sistema federativo. Pertencente embora à estrutura da União, o Supremo tem um caráter nacional que o habilita a decidir, com independência e imparcialidade, as causas e conflitos de que sejam partes, em campos opostos, a União e qualquer dos Estados federados.” (grifei)
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma de competência inscrita no art. 102, I, “f”, da Carta Política, veio a proclamar que “o dispositivo constitucional invocado visa a resguardar o equilíbrio federativo” (RTJ 81/330-331, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE), advertindo, por isso mesmo, que não é qualquer causa que legitima a invocação do preceito constitucional referido, mas, exclusivamente, aquelas controvérsias de que possam derivar situações caracterizadoras de conflito federativo (RTJ 132/109 – RTJ 132/120).
Esse entendimento jurisprudencial evidencia que a aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, “f”, da Carta Política restringe-se, tão somente, àqueles litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ACO 765-QO/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, em cujo âmbito instaurou-se controvérsia jurídica referente ao pretendido reconhecimento de que assiste, à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), a prerrogativa constitucional da imunidade tributária recíproca, proclamou-se originariamente competente para conhecer e julgar o litígio, aplicando, ao caso, para tal efeito, a norma consubstanciada no art. 102, I, “f”, da Constituição da República.

O estatuto constitucional, em que reside a matriz do pacto federal, estabelece, entre a União e as pessoas políticas locais, uma delicada relação de equilíbrio, consolidada num sistema de discriminação de competências estatais, de que resultam – considerada a complexidade estrutural do modelo federativo – ordens jurídicas parciais e coordenadas entre si, subordinadas à comunidade total, que é o próprio Estado Federal (cf. HANS KELSEN, comentado por O. A. BANDEIRA DE MELLO, “Natureza Jurídica do Estado Federal”, “apud” GERALDO ATALIBA, “Estudos e Pareceres de Direito Tributário”, vol. 3/24-25, 1980, RT).

Essa partilha de competências, como se sabe, reflete uma das mais expressivas características do Estado Federal, cujo ordenamento constitucional disciplina, harmoniosamente, competências exclusivas e competências concorrentes, preservando, assim, a autonomia das unidades que lhe compõem a estrutura jurídico–institucional, investidas, para efeito do concreto exercício das atribuições normativas, de poderes enumerados – que resultam, explícita ou implicitamente, da própria Lei Fundamental – ou, então, de poderes residuais ou remanescentes.
O exame da presente reclamação – como já acentuado – permite vislumbrar aparente situação caracterizadora de conflito federativo, eis que a controvérsia versada na ação civil pública proposta pela União contra a parte ora reclamante, autarquia estadual, envolve, fundamentalmente, discussão sobre o relacionamento normativo entre a União Federal e o Estado de Pernambuco, em contexto de evidente conflituosidade capaz de romper a harmonia e de afetar o convívio institucional no âmbito da Federação brasileira.
As razões que venho de expor bastam-me, ainda que em juízo de sumária cognição, para reconhecer ocorrentes, na espécie, os pressupostos necessários ao acolhimento da postulação cautelar ora deduzida pela parte reclamante.
Sendo assim, e em juízo de estrita delibação, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, a eficácia da decisão proferida pelo ilustre magistrado que ora figura como reclamado na presente sede processual (Ação Civil Pública nº 2007.83.00.017870-1, 10ª Vara Federal de Recife/PE, Apenso, fls. 156/166), sustando, ainda, até final julgamento desta reclamação, o andamento de referido processo judicial.
Comunique-se, com urgência, encaminhando-se, à ilustre autoridade judiciária que ora figura como reclamada, cópia da presente decisão.
2. Defiro o pedido de fls. 313/314, referente ao desentranhamento das peças que se acham a fls. 24/272, eis que a ilustre autoridade judiciária que as encaminhou não dispõe de legitimidade para intervir na presente relação processual.
As peças em causa deverão ser devolvidas ao seu ilustre remetente (fls. 24/27).
Publique-se.
Brasília, 26 de março de 2008.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator