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Mercado de apostas paga para ver segurança

28/07/2020

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Rafael Marchetti Marcondes e Lorenzo Midea Tocci*

Em acórdão publicado no dia 1º de julho de 2020, o Supremo Tribunal Federal definiu a incidência do ISS sobre a atividade de apostas turfísticas. Para a Corte, a venda de bilhetes de apostas, seja ela por meio presencial ou eletrônico, caracteriza-se como serviço tributável pelo imposto municipal.

O precedente firmado no Recurso Extraordinário nº 634.764/RJ é de extrema relevância, pois foi afetado pela sistemática de repercussão geral que faz com que o foi decidido para as partes – Jockey Club Brasileiro e o Município do Rio de Janeiro – valha para outras entidades que atuam no ramo de apostas.

A Casa JOTA on-line traz os principais tomadores de decisão para falar com você, na sua sala. E você ainda pode fazer perguntas.

A decisão tomada pela Suprema Corte afeta não só o turfe brasileiro, mas o setor de apostas em geral, como é o caso das loterias, cartões de apostas, pules, cupons, sorteios e prêmios, dentre outros.

Chama a atenção a aplicabilidade da decisão e dos parâmetros nela fixados especialmente para as empresas de apostas esportivas online, que apesar de terem sido autorizadas a operar no Brasil apenas em dezembro de 2018, com o advento da Lei nº 13.756/2018, rapidamente passaram a movimentar vultuosas quantias no Brasil, que, diga-se de passagem, ainda estão bem abaixo do que se verifica em outros países do mundo.

Esse é um setor que se tende a crescer no país. Para ilustrar a relevância desse segmento, a BBC, emissora de televisão norte-americana, estima que em 2019 o mercado de apostas online relacionadas ao futebol tenha movimentado mais de 100 bilhões de dólares, enquanto que as apostas envolvendo as competições desenvolvidas pelas ligas norte-americana de basquete (NBA), beisebol (MLB) e hóquei (NHL) movimentam juntas 80 bilhões de dólares no ano. De acordo com a American Gaming Association, para o Super Bowl 2020 a expectativa é que 26 milhões de americanos registrem apostas online, em um montante de aproximadamente 7 bilhões de dólares.

Enfim, os números mostram a grandeza e relevância do tema, na medida em que a tendência é haver números cada vez mais expressivos no Brasil no mercado de apostas. Por essa razão, cumpre observar o que o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 634.764/RJ, definiu como parâmetros para as entidades que atuam nesse segmento.

O primeiro deles diz respeito à natureza jurídica da atividade das apostas. Segundo o relator do processo, o ministro Gilmar Mendes, a atividade de apostas turfísticas é “uma atividade humana prestada com finalidade econômica (…) em favor de terceiro”, se enquadrando, portanto, no conceito de serviço.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal não chega a ser uma surpresa, na medida em que na década de 80, ainda que sob a vigência de outra legislação, a Corte já havia decidido pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre a exploração da atividade de apostas, no Recurso Extraordinário nº 74.849/SP, da relatoria do ministro Décio Miranda, publicado no DJ de 20.2.1981, e no Recurso Extraordinário n.º 74.506/SP, da relatoria do ministro Leitão de Abreu, publicado no DJ 13.2.1981, ambos os casos envolvendo o Jockey Club São Vicente.

Assim, seja a venda de apostas realizadas presencialmente ou online, e a despeito da modalidade envolvida, seja ela esportiva ou não, haverá a incidência do ISS sobre a contrapartida recebida pelo operador, com base no disposto no item 19 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03.

É justamente nesse ponto que surge o segundo parâmetro estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no leading case: a base de cálculo do ISS nas atividades de vendas de apostas.

Para se chegar ao valor devido a título de ISS, o ministro Gilmar Mendes segregou o resultado obtido com apostas em dois: (i) a parcela das apostas que retorna aos apostadores na forma de prêmios; e (ii) a parcela das apostas destinada a remunerar atividade do operador.

Sobre a parcela das apostas que é paga aos apostadores em premiações, o Supremo Tribunal Federal decidiu se tratar de renda do apostador ganhador e não do operador. Se o recurso não fica com a empresa ou associação que administra as apostas, não se pode demandar dela, o pagamento de tributo.

Ademais, como pontuou o ministro Alexandre de Moraes, “a tributação pelo Município sobre o valor total das apostas incorre em usurpação da competência da União, que, conforme artigo 153, III, da Constituição Federal, tem atribuição para instituir o Imposto de Renda”.

No tocante à parcela das apostas destinadas a remunerar a atividade do operador, elas variam, mas são fixadas em lei. Para as apostas turfísticas, o artigo 23, § 2.º, do Decreto nº 96.993/1988[4], dispõe que as entidades que realizam atividade de apostas podem reter de 32% a 38% do valor total das apostas, devendo o restante retornar aos apostadores. No caso de apostas esportivas online, o artigo 30, inciso II, alínea “f”, da Lei 13.756/18, destina ao operador apenas 8% da arrecadação total das apostas em ambiente virtual.

Foi justamente esse percentual retido pelas entidades gestoras de apostas, que o Supremo Tribunal Federal definiu como base de cálculo possível para o ISS. Nas palavras do ministro Gilmar Mendes, “independentemente do percentual fixado, entendo que a prestação de serviços é remunerada pelo valor retirado pelo respectivo prestador de serviço”, que acertadamente concluiu que o ISS só pode incidir “sobre um percentual do valor da aposta, o qual corresponde ao valor retido pela entidade”.

Dessa forma, a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 634.764/RJ observa-se que o Supremo Tribunal Federal firmou duas premissas básicas que passam a nortear todas as atividades de apostas a partir de agora: (i) a atividade de venda de apostas está sujeita à incidência do ISS; e (ii) o imposto só pode ser cobrado sobre o percentual das apostas que é retido pelo operador, e não sobre o montante que retorna aos apostadores na forma de prêmios.

A definição de balizas como essas, trazidas pela Suprema Corte, são de extrema relevância para dar segurança aos investidores desse ramo de negócio, que, especialmente no tocante às apostas esportivas online, acenam com a possibilidade injeção de vultuosas quantias no Brasil.

A sinalização é positiva, porém ainda não é hora de se esperar um all in por parte dos agentes operadores, que ainda não estão seguros em aqui aportar seu capital, devido às incertezas existentes nesse negócio, que infelizmente padece uma regulamentação mais clara.

(*) Rafael Marchetti Marcondes (consultor) e Lorenzo Midea Tocci (sócio) são advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados e veicularam o artigo acima no site Jota.Info.