Sentença Factum principis de Florianópolis

Especial I 13.08.04

Por: sync

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ATA DE AUDIÊNCIA
 
Aos treze dias do mês de agosto do ano de dois mil e quatro, perante a Egrégia 2ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC, sob a condução do Juiz do Trabalho Marcel Luciano Higuchi Viegas dos Santos, realizou-se a audiência relativa à AT n. 2366-2004-014-12-00-2, entre as partes: IVONE FABRÍCIO DE MELO (autora) e DORACELLY COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. e UNIÃO FEDERAL (rés).
 
Às 17h05min, aberta a audiência, de ordem do Exmo. Juiz, foram apregoadas as partes: ausentes.
 
Submetido o feito a julgamento, foi proferida a seguinte:
 
 
SENTENÇA
 
I – RELATÓRIO
 
IVONE FABRÍCIO DE MELO ajuizou a presente ação trabalhista em face de DORACELLY COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., alegando, em suma, ter sido contratada em 16.01.2000, para o cargo de auxiliar de cozinha, com desligamento em 05.04.2004. Assevera que a ré infringiu diversas obrigações legais e contratuais e pleiteia sua condenação ao pagamento das verbas descritas às fls. 03-04 da petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 5.341,16. Exibiu procuração e documentos (fls. 05-22).
 
Regularmente citada, a ré compareceu em audiência (fl. 26), quando, fracassada a tentativa conciliatória, ofereceu contestação escrita (fls. 33-48), requerendo o “chamamento à autoria” da União Federal, por ocorrência de factum principis, contestando e pugnando pela rejeição total dos pedidos. A defesa veio acompanhada de contrato social, procuração e carta de preposto (fls. 27-32 e fls. 114-115), bem como de documentos (fls. 49-105). A autora apresentou precedentes de julgamento (fls. 106-111).
 
Foi admitido o chamamento ao processo da UNIÃO FEDERAL, a qual apresentou defesa, às fls. 119-138, argüindo sua ilegitimidade ativa, contestando os pedidos e requerendo a sua rejeição. Exibiu os documentos de fls. 139-178.
 
A autora se manifestou sobre as defesas às fls. 180-184.
 
No prosseguimento, não havendo necessidade de mais provas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais escritas pela autora (fls. 187-190) e remissivas pelas rés. Rejeitada a derradeira tentativa de conciliação (fl. 185).
 
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
 
Ilegitimidade de parte – União Federal
 
Rejeito a preliminar erigida, posto que a legitimidade passiva é aferida pela pertinência subjetiva da parte em opor-se ao direito alegado em juízo, e a segunda ré inegavelmente detém essa qualidade, pois apontada como responsável pela ocorrência do fato que motivou a dispensa da trabalhadora e, em conseqüência, pelo pagamento das verbas resilitórias. A existência ou não da relação jurídica (de responsabilidade) é matéria afeta ao mérito, estando longe do campo estritamente processual das condições da ação.
 
Factum principis
 
Para contrapor o pleito de verbas resilitórias, argumenta a primeira ré que compõe grupo econômico com a empresa Organizações Golden S.A., que explorava a atividade econômica do ramo de loterias (modalidade de bingo), nos moldes da Lei Estadual n. 11.348/2000 e mediante autorização da Companhia de Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina (CODESC).
 
Aponta, pois, que sua atividade era lícita e que a Medida Provisória n. 168/2004, inconstitucional, determinou o fechamento dos estabelecimentos de bingo (o que atingiu reflexamente a sua atividade), razão pela qual deve ser reconhecida a ocorrência de factum principis, atribuindo-se a responsabilidade do pagamento das verbas resilitórias à União Federal.
 
A União Federal, por seu turno, alega que a Lei n. 9.981/2000 revogou as disposições anteriores (Lei n. 8.672/93 e 9.615/98), proibindo a exploração de jogo de bingo, sendo, assim, ilícita a atividade da primeira ré, de modo que a Medida Provisória n. 168/2004 não feriu qualquer princípio, não podendo ser considerada sua edição como de força maior, pois apenas reiterou o que já estava legalmente previsto.
 
Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 11.348/2000, por incompetência dos Estados para legislar sobre a matéria. Nega a sua responsabilidade e a ocorrência de fato do príncipe.
 
Acolho o pedido da autora e não reconheço a ocorrência de fato do príncipe.
 
Porém, inicialmente faço breve ressalva, pois perfilho o posicionamento de que a Medida Provisória n. 168/2004 foi o ato causador do fechamento das atividades de bingo, e caracterizou, sem sombra de dúvida, a figura do factum principis.
Com efeito, o fato do príncipe (CLT, art. 486) se caracteriza quando ocorrente a paralisação temporária ou definitiva do trabalho, por ato estatal que impossibilite a continuação da atividade empresarial, de modo que a indenização a ser paga ao trabalhador fica a cargo do ente público responsável pelo ato motivador da paralisação. Pressupõe a imprevisibilidade do ato e a impossibilidade de resistência do empregador a ele; inexistência de concurso direto ou indireto do empregador no acontecimento; e a necessidade de que o ato estatal afete a atividade empresarial. E todos esses requisitos foram preenchidos no caso dos autos.
 
Ora, fato notório que referida Medida Provisória, editada em momento em que surgiam denúncias de escândalos políticos envolvendo o alto escalão do Poder Executivo Federal, era absolutamente inconstitucional, tanto que o Plenário do Senado Federal rejeitou a sua conversão em lei, por ausência dos pressupostos de relevância e urgência (Ato Declaratório do Presidente do Senado Federal, publicado no DOU de 06.05.2004). Se o ato imprevisível e inconstitucional do Presidente da República foi o motivador do fechamento dos estabelecimentos de bingo neste Estado (que até então tinham o funcionamento assegurado por legislação estadual), claro está que a União Federal deveria assumir a responsabilidade decorrente, nos termos do art. 486 da CLT.
 
Todavia, para evitar falsas expectativas às partes, curvo-me ao entendimento jurisprudencial maciço desta Região, consubstanciado na sentença da Exma. Juíza Maria Regina Olivé Malhadas, proferida nos autos da ação trabalhista n. 2605/2004 (em 18.06.2004), nos seguintes termos:
 
“A Constituição da República assim dispõe:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: …
XX – sistemas de consórcios e sorteios;”.
MICHEL TEMER, em sua obra “Elementos de Direito Constitucional”, ao tratar da competência da União e dos Estados, assim leciona:
“Dos arts. 21 e 22 se extrai que a União tem competências expressas e enumeradas. São, também, exaustivas, pois exaurem, pela enumeração, as matérias que lhe cabem (à exceção das tributárias).
No art. 23 estão as competências em comum com Estados, Distrito Federal e Municípios.
No art. 24, a competência concorrente com os Estados e o Distrito Federal.

O art. 25, § 1°, confere aos Estados ‘as competências que não lhe sejam vedadas por esta Constituição’. Desse dispositivo se extrai a idéia de que as competências dos Estados não estão enumeradas no texto constitucional. Para identificá-las é preciso saber quais os poderes que explícita ou implicitamente não lhes são vedados.
Em primeiro lugar fica-lhes proibido dispor sobre as competências da União (arts. 21 e 22) e as dos Municípios (art. 30)….” (autor e obra citados, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1989, fls. 76 e 84).
Assim, resta claro que somente lei federal poderia dispor sobre a matéria relacionada aos bingos que, segundo o “Dicionário Aurélio”  vem a ser “Jogo semelhante ao loto, no qual, além dos números, aparecem letras nos cartões e pedras”, isto é, sorteio de números que são marcados em cartelas pelos jogadores.
Desta feita, com a devida vênia, entendo que a legislação estadual sobre a matéria resta inconstitucional, uma vez que adentra em seara de competência exclusiva e privativa da União.
Pelo prisma da legislação federal, a permissão para as atividades relacionadas ao bingo ocorreu com a edição da Lei 9.615, de 24.03.98, como forma de fonte de arrecadação para o Desporto, prevendo, em seus artigos 60 a 74, os requisitos para que o funcionamento dos bingos fosse autorizado pelo Poder Público.
Em 14.07.00, a Lei 9.981 revogou, expressamente, os artigos 59 a 81 da Lei 9.615/98, respeitando, entretanto, as autorizações que estivessem em vigor até o prazo nelas estipulados.
Em 14.11.00 foi editado o Decreto 3.659  regulamentando a autorização e a fiscalização dos jogos de bingo, cuja legalidade é discutível, haja vista não ter observado a revogação trazida pela Lei 9.981/00 e, ainda, criando normas não contidas na Lei 9.615/98, extrapolando, portanto, a sua finalidade de, e somente, regulamentar a lei.
Os empresários, quando optaram por este ramo de atividades, sabiam, ou deveriam saber, uma vez que  ninguém pode alegar o desconhecimento da lei, da alteração legal ocorrida com o advento da Lei n° 9.981, de 14.07.2000, com relação à regulamentação dos bingos. Uma vez aberto o estabelecimento, tinham, ou deveriam ter, a certeza da precariedade com relação ao funcionamento do empreendimento, sabendo que corriam o risco de, a qualquer momento, serem obrigados a cerrar as suas portas, fato que acabou ocorrendo por força da Medida Provisória n° 168, de 20.02.04.
Assim, todo o risco do negócio era do empresário, mormente porque seu é o lucro, a teor do art. 2° da CLT, não vingando a tese da “factum principis”, pois dele não se cogita, ante a ausência de um de seus principais elementos, qual seja, a imprevisibilidade do fato.
DÉLIO MARANHÃO, in “Instituições de Direito do Trabalho”, assim ensina:
“O cancelamento de uma concessão a título precário não configura o factum principis, mesmo que impossibilite a continuação do contrato. A força maior, por definição, é uma causa não imputável ao devedor e, como tal, ensinam Ruggiero-Maroi, deve ser entendido ‘todo fato que está fora da consciência e da vontade do obrigado’. O empregador que explora uma atividade econômica em virtude de uma concessão precária, sabe, de antemão, que esta a qualquer momento lhe pode ser cassada. O fato não está, portanto, fora de sua consciência. Exercendo a atividade em tais condições, contribui, indiretamente, para a realização do evento, que assume, no caso, o aspecto de um ‘risco’ voluntariamente assumido.” (autor e obra citados, 11ª ed., SP, LTr, 1991, pág. 586).
O sempre lembrado CESARINO JÚNIOR, na obra “Direito Social”, assevera:
“O ‘ato do príncipe’, que repercute sobre a atividade empresarial como um fato, já que alheio à sua vontade, não pode ter sido provocado pela própria empresa, pela ilicitude de sua atividade ou situação semelhante. Há de ser, exatamente, a força maior do art. 501 da CLT, ou seja, a empresa não deve ter colaborado para a sua ocorrência nem direta, nem indiretamente, nem por imprevidência.” (autor e obra citados, SP, LTr, 1993, pág. 256).
Em situação idêntica, a Exma. Juíza Maria Aparecida Caetano assim se posicionou nos autos n° 2386/04, em trâmite na 3ª Vara do Trabalho desta Capital:
“Na situação sub examine as circunstâncias peculiares que a envolvem não permitem avalizar a tese defensória de ocorrência do fenômeno factum principis. Extrai-se dessa assertiva que o fato gerador apontado não merece ser ajustado à lei embasadora sem uma análise percuciente de todos os dados que o cercam. Assim, depreendo que faltou in casu o elemento vital para sua configuração, qual seja, a imprevisibilidade. Embora o Estado de Santa Catarina tenha sancionado a Lei 11.348/00, autorizando a exploração da modalidade lotérica bingo, tipo, Bingo Tradicional, regulamentada pela Resolução CODESC nº026/01, mesmo assim, era perfeitamente previsível o fechamento de estabelecimentos voltados à esta atividade. Enfatizo que, não são de hoje as investidas da Administração no sentido de por fim à exploração de bingo, tanto é que o Governo Federal sancionou a Lei nº 9.981 de 14.07.00 que, por sua vez, revogou o art. 59 da Lei nº 9.615/98 que permitia este tipo de jogo. Em suma, a proibição da atividade explorada pelo grupo econômico da ré era previsível e nem poderia ser de outra maneira, na medida em que a espinha dorsal do negócio reside no risco alheio.”
Em sendo assim, é inaplicável ao caso em tela a regra contida no art. 486 da CLT, haja vista a não ocorrência do “factum principis”.
 
Em casos similares, o egrégio Regional também se pronunciou nesse sentido (precedentes: RO-VES n. 2601-2004-026-12-00-6 e RO-VES n. 2587-2004-026-12-00-0, Relatora: Juíza Maria Regina O. Malhadas, julgados em 10.08.2004, decisões unânimes; RO-VES n. 2729-2004-026-12-00-0 e RO-VES n. 2731-2004-034-12-00-3, Relatora: Juíza Denise Zanin, julgados em 03.08.2004, decisões unânimes).
 
Destarte, com a ressalva de entendimento pessoal e adotando as razões supra como fundamentos de decidir, rejeito a alegação de factum principis e responsabilização da União Federal e reconheço a dispensa imotivada da autora.
 
Em conseqüência, acolho o pedido e condeno a primeira ré a pagar à autora as verbas típicas de tal modalidade de extinção contratual, quais sejam, o aviso prévio, férias proporcionais mais 1/3 e gratificação natalina proporcional de 2004.
 
Prejudicada a alegação de rescisão indireta do contrato de trabalho.
 
Redução salarial – Diferenças
 
Rejeito os pedidos de diferenças salariais decorrentes de redução salarial.
Apesar de efetivamente ter havido a diminuição, ela foi negociada mediante acordo coletivo, que estabeleceu garantia provisória de emprego por 30 dias, ante a possibilidade de dispensa em massa, em função da edição da MP n. 168/2004.
 
A redução salarial é permitida em situações excepcionais como a presente, por meio de negociação coletiva (CF, art. 7º, inc. VI), cujos instrumentos gozam de prestígio constitucional (idem, inciso XXVI), razão pela qual rejeito os pleitos em epígrafe (itens 1 e 2 da petição inicial).
 
FGTS
 
À falta de comprovação, condeno a empresa ré a efetuar os depósitos de FGTS sobre os salários dos meses de fevereiro e março de 2004.
 
Por mero corolário e ante a dispensa imotivada, ainda condeno a empresa a efetuar os depósitos de FGTS incidentes sobre as parcelas remuneratórias ora deferidas; bem como a indenização compensatória de 40% sobre a totalidade dos depósitos relativos à contratação, todos em conta vinculada da autora (Lei n. 8.036/90, art. 15, 18 e 26), sob pena de conversão em indenização pelo valor equivalente, em caso de descumprimento do comando. Autorizo o levantamento, mediante alvará.
 
Acréscimo do art. 467 da CLT
 
Rejeito o pedido de acréscimo do art. 467 da CLT, pois houve controvérsia válida acerca do direito às verbas resilitórias.
 
Multa do § 8º do art. 477 da CLT
 
Acolho o pedido e condeno a primeira ré a pagar a multa epigrafada à autora, pois não houve pagamento de verbas resilitórias (e ainda que tivesse sido reconhecido o factum principis, o empregador deveria ter pagado as férias proporcionais mais 1/3 e a gratificação natalina proporcional, pois estas parcelas eram de sua responsabilidade, considerando que o direito a elas é adquirido mês a mês e não por conta da dispensa).
 
Multa convencional
 
Incabível a presente multa, pois não houve atraso no pagamento de salários.
 
Justiça gratuita
 
Presentes os requisitos do § 3º do art. 790 da CLT, concedo os benefícios supra à autora.
Honorários advocatícios
 
O art. 133 da CF/88 apenas consagrou a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, o que já era reconhecido no Estatuto da OAB anterior, mas não revogou o jus postulandi vigorante nesta seara trabalhista (CLT, art. 791), tanto que o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.906/94 (Novo Estatuto da OAB) encontra-se com eficácia suspensa por força de decisão liminar do Excelso STF (ADIN n. 1.127-8, DJ de 06.10.94).
 
Na Justiça do Trabalho, portanto, os honorários assistenciais são devidos apenas nas restritas hipóteses da Lei n. 5.584/70 (Enunciados 219 e 329 do TST). No caso, a autora não está assistida por sua entidade de classe, razão pela qual rejeito o pedido.
 
III – DISPOSITIVO
 
Conforme exposto, nos autos em que litigam IVONE FABRÍCIO DE MELO (autora) e DORACELLY COMÉRCIO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. e UNIÃO FEDERAL (rés): REJEITO a preliminar de ilegitimidade; REJEITO a alegação de factum principis e responsabilização da segunda ré; e ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados na inicial, para condenar a primeira ré a pagar à autora, no prazo legal e nos termos da fundamentação supra, as seguintes parcelas:
 
1)     aviso prévio, férias proporcionais mais 1/3 e gratificação natalina proporcional de 2004;
2)     multa do § 8º do art. 477 da CLT.
 
Condeno a empresa ré a efetuar os depósitos de FGTS sobre os salários dos meses de fevereiro e março de 2004; os depósitos de FGTS incidentes sobre as parcelas remuneratórias ora deferidas (item 1); bem como a indenização compensatória de 40% sobre a totalidade dos depósitos relativos à contratação, todos em conta vinculada da autora (Lei n. 8.036/90, art. 15, 18 e 26), sob pena de conversão em indenização pelo valor equivalente, em caso de descumprimento do comando. Autorizo o levantamento, mediante alvará.
 
Os valores serão apurados em liquidação da sentença, por simples cálculos (CLT, art. 879), com acréscimo de juros moratórios a partir do ajuizamento da demanda (CLT, art. 883), e correção monetária, observando-se a época própria (art. 39, Lei n. 8.177/91 e OJ SDI/TST 124) e o Enunciado 200/TST.
 
Recolhimentos previdenciários incidirão sobre as parcelas de natureza salarial (Lei n. 8.212/91, art. 28), ficando excepcionadas aquelas arroladas no § 9º do referido artigo e no Decreto n. 3.048/99, art. 214, § 9º. Observar-se-á, na apuração, o disposto no art. 276, § 4º, do Decreto n. 3.048/99 (regime de competência). Alíquotas dos artigos 20 e 22 da Lei n. 8.212/91.
Cada parte deverá arcar com sua cota de contribuição (Provimento/TST 2/93), e a primeira ré, comprovar nos autos a efetivação dos recolhimentos de ambas as cotas, sob pena de execução direta do valor (CLT, art. 876, parág. único). O autor fica autorizado a deduzir sua cota previdenciária do seu crédito.
 
Recolhimentos fiscais deverão incidir sobre o total da condenação (regime de caixa, previsto na Lei n. 7.713/88, art. 12, Lei n. 8.541/92, art. 46 e Regulamento do IR, art. 56).
 
Concedo os benefícios da justiça gratuita à autora.
 
Rejeito o pedido de honorários advocatícios.
 
Custas processuais, pela primeira ré, no importe de R$ 80,00 (oitenta reais), calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
 
Partes cientes (Enunciado 197/TST).
 
Cumpra-se. Nada mais.
 
 
MARCEL LUCIANO HIGUCHI V. DOS SANTOS
Juiz do Trabalho

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