A competitividade na delegação das loterias estaduais

Desde a decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a competência dos Estados de implantarem e explorarem as loterias estaduais, os Estados enfrentam desafios para modelar a delegação da atividade lotérica à iniciativa privada, especialmente quanto à definição de um modelo de exclusividade ou de competitividade. No meio dessa discussão, existem mitos que são frequentemente cultuados e que acabam influenciando negativamente a decisão administrativa dos Estados. De forma muito breve, vamos mostrar como três mitos sobre o tema são infundados e devem ser deixados de lado.

A primeira falácia que temos a respeito dessa questão é que os Estados teriam ampla liberdade para decidir entre o modelo de exclusividade e o modelo de competitividade entre diversos operadores. Isso não é verdade. Como é sabido por todos, a loteria é um serviço público e submete-se a esse regime jurídico de direito público.

Mais especificamente, aplica-se a Lei Geral de Concessões (Lei nº 8.987/1995) que prevê expressamente em seu art. 16 que as concessões ou permissões de serviço público não terão exclusividade como regra. Somente de forma excepcional, quando demonstrada e justificada a inviabilidade técnica ou econômica, é que caberá a concessão em regime de exclusividade. Os exemplos clássicos são a inviabilidade de se conceder duas ferrovias ou duas rodovias no mesmo trecho.

A regra, portanto, é a concessão em regime de concorrência e não em regime de exclusividade.

No caso das loterias, é evidente que não existe inviabilidade técnica ou econômica que autorize a concessão em regime de exclusividade. É perfeitamente possível, sob os aspectos técnico e econômico, a concessão de duas ou mais loterias no mesmo Estado.

A existência de um ganho de escala na concessão com um único operador não é, consoante o previsto pela Lei Geral de Concessões, justificativa suficiente para autorizar a concessão em regime de exclusividade. Somente a inviabilidade econômica e técnica autorizam tal modalidade de concessão.

A razão para isso tem a ver com o segundo mito associado a essa discussão, o de que a concessão das loterias em regime de exclusividade seria mais benéfica aos consumidores da atividade lotérica.

A Lei de Concessões tem como fundamento uma premissa econômica básica: a instauração da concorrência gera melhores resultados, enquanto o monopólio promove ineficiências.

A exploração de qualquer atividade econômica em regime de concorrência tem maior potencial de gerar resultados melhores do que a sua exploração em situação de monopólio. É justamente essa premissa que a Lei Geral de Concessões adota.

Consequentemente, a exploração das loterias em regime de concorrência também tem maior potencial de gerar melhores benefícios para os consumidores do que a concessão para um operador monopolista. A concorrência promove melhores serviços, portanto, atende de forma mais adequada aos interesses dos usuários.

Por fim, é comum ouvirmos o argumento de que a concessão da loteria para múltiplos operadores é mais complexa e gera um custo regulatório que seria reduzido com a concessão em regime de exclusividade.

Esse argumento não serve como justificativa jurídica para afastar o regime de concorrência na delegação das loterias. Como já dito, somente seria possível se falar em concessão em regime de exclusividade em caso de inviabilidade técnica ou econômica, o que não se evidencia no caso das loterias.

Ainda, esse argumento ignora um dado básico, que é o da necessidade de planejamento e regulação do serviço da loteria. O objetivo principal dos Estados em implantarem suas loterias é aumentar a arrecadação. Quanto mais eficiente e eficaz for a exploração da atividade, maior será a arrecadação.

Ocorre que se o Estado opta por um modelo de exclusividade, para que ele garanta a maximização da arrecadação da atividade, caberá à administração estadual intensa atividade de planejamento e controle da exploração das loterias. Havendo apenas um operador, os Estados terão a incumbência de estimular o operador a explorar ao máximo a atividade lotérica, fixando metas e parâmetros de forma frequente.

No entanto, a assimetria de informações inerente à atividade estatal dificultará o planejamento do Estado que seja mais eficaz economicamente, além de trazer alto custo para a regulação do setor.

Dito de outra forma, no modelo de exclusividade, é o Estado que pauta o que o operador deve fazez. Assim, também é o Estado que deverá avaliar e indicar se o operador está explorando a atividade de forma satisfatória. Porém, por conta de o Estado não ser um agente econômico e não possuir todas as informações sobre o mercado, ele nunca conseguirá apontar de forma adequada se a atividade está sendo explorada de forma ótima, em termos de arrecadação.

Por outro lado, quando o Estado instaura um mercado competitivo, ele delega essa função para a concorrência. Não será o Estado que terá o dever de incentivar os operadores a explorarem as loterias da melhor forma, mas é a concorrência que exercerá esse papel. Ao Estado, restará a fiscalização do cumprimento de normas regulatórias e contratuais e não o planejamento da atividade em si.

Logo, a maior complexidade regulatória não está no modelo de múltiplos operadores, mas no modelo de monopólio. É mais complexo gerir um contrato em que o Estado tem maior papel no planejamento e no controle da eficiência da atividade, do que na gestão de diversos contratos em que o Estado foca sua fiscalização no cumprimento das normas regulatórias e não no desempenho dos operadores.

Além disso, deve-se lembrar que cabe aos Estados instituir taxas de fiscalização, cujo valor é cobrado de cada operador. Assim, o incremento do número de operadores implica aumento da arrecadação específica para financiar a atividade de controle, não havendo prejuízo ao Estado.

Esperamos ter mostrado nesse breve artigo que alguns mitos sobre o modelo de concessão de loterias não prosperam, de modo a contribuir para um debate público sobre o tema. A instauração de um ambiente de ampla competição é do interesse de todos (população, Estado, operadores), com exceção apenas dos operadores que querem ser monopolistas.

(*) Ricardo de Paula Feijó é mestre em direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Autor do Livro Regulação dos Jogos de Azar e das Loterias no Brasil. Advogado e sócio do escritório Feijó Bertolini Advogados.