Kritische Analyse der einstweiligen Verfügung in ADPF 1212 im Lichte der Rechtsprechung des STF (Brasilianischer Oberster Gerichtshof).
Die jüngst von Minister Nunes Marques einseitig erlassene einstweilige Verfügung im Verfahren wegen Nichteinhaltung des Grundsatzes (ADPF) Nr. 1.212, die die Wirksamkeit der kommunalen Lotteriegesetze im ganzen Land aussetzte, hat die Debatte über den Föderalpakt und die sachliche Zuständigkeit der subnationalen Einheiten neu entfacht. Mit der Annahme des Antrags der Solidarność-Partei wurde ein expandierender Markt abrupt gestoppt, angeblich um eine „verfassungswidrige Ausbreitung“ zu verhindern. Eine sorgfältige Analyse der Entscheidungsgründe – im Vergleich zu meinem Rechtsgutachten, das ich auf Antrag des Nationalen Verbandes der Kommunalen und Staatlichen Lotterien (ANALOME) als Amicus curiae erstellt und dem Verfahren beigefügt habe , sowie dem ebenfalls von ANSEJA vorgelegten wirtschaftsrechtlichen Gutachten – zeigt jedoch, wie heikel das Verständnis und die Auslegung der Verfassung sind. Dies ist von hoher Relevanz für die tatsächliche Autonomie der anderen föderalen Einheiten und bedarf einer weiteren Debatte im Plenum des Verfassungsgerichts.
Die ADPFs 492 und 493 stellen eine klare Trennlinie zwischen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes und der materiellen Nutzung von Lotteriedienstleistungen durch die Bundesstaaten und Gemeinden her. Die Entscheidung in ADPF 1.212 scheint diese Nuance zu ignorieren und behandelt die ausschließliche Zuständigkeit des Bundes als unüberwindbares Hindernis für kommunales Handeln. Diese Auffassung widerspricht nicht nur der Rechtsprechung, sondern missachtet auch den Grundsatz der Autonomie der föderativen Einheiten, der für ein harmonisches Zusammenleben im brasilianischen Föderalsystem unerlässlich ist.
Diese Auslegung ignoriert unserer Ansicht nach die Kernaussagen der maßgeblichen Urteile früherer Entscheidungen, etwa in den Rechtssachen ADPF 492 und 493. Die Einbeziehung der Gemeinden wurde von den Klägern nicht beantragt, ist aber logisch untrennbar mit dem unauflöslichen Föderalpakt der Verfassung unserer Republik verbunden. Wie bereits vielfach hervorgehoben, stellten sowohl Minister Gilmar Mendes als auch Minister Alexandre de Moraes ausdrücklich fest, dass Landes- oder Kommunalgesetze lediglich die in der Verfassung verankerte materielle Zuständigkeit übertragen. Diese Argumentation als bloßes obiter dictum abzutun , untergräbt die Grundlage des einstimmigen Urteils des Obersten Bundesgerichtshofs, das die Aufhebung des Monopols und die fehlende Exklusivität des Verbandes für die Durchführung öffentlicher Lotteriedienstleistungen bestätigte.
Die Entscheidung beruht auf einer restriktiven Auslegung, die behauptet, Lotteriedienstleistungen fielen nicht unter den Begriff des „lokalen Interesses“ (Artikel 30 Absatz 1 der Bundesverfassung). Die Analyse geht jedoch nicht auf das Hauptargument ein, das auf den Absätzen II und V desselben Artikels basiert. Diese Absätze befassen sich mit der Ergänzung von Bundes- und Landesgesetzen bzw. mit der Organisation und Bereitstellung öffentlicher Dienstleistungen von lokalem Interesse. Es ist anzumerken, dass die Finanzierung der Sozialversicherung ihrem Wesen nach ein kommunales Anliegen ist. Artikel 195 Absatz 3 der Bundesverfassung sieht ausdrücklich vor, dass die Sozialversicherung auch durch Mittel aus Gemeindehaushalten und Einnahmen aus Lotterien und ähnlichen Glücksspielen finanziert wird.
Die vorläufige Entscheidung eines Einzelrichters verneint die in Artikel 18 der Bundesverfassung verankerte Verwaltungsautonomie und führt damit zur alten Verwirrung zwischen Gesetzgebungs- und Sachkompetenz zurück. Die Entscheidung besagt, dass die Gemeinden die normative Kompetenz des Bundes an sich gerissen hätten. Durch den Erlass von Ermächtigungsgesetzen üben die Gemeinden jedoch ihre sachliche Verwaltungskompetenz aus, um bereits im Bundesrecht vorgesehene Modalitäten zu nutzen. Die politisch-administrative Kompetenz zur Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung (Artikel 30, Absatz V der Bundesverfassung) beinhaltet einen Anteil an instrumenteller normativer Kompetenz, um diese zu gewährleisten.
Die Entscheidung stützt sich maßgeblich auf das Argument der Geldwäschegefahr und verweist auf die Schwierigkeit, mehr als 5.000 Gemeinden zu überwachen. Bei allem Respekt vor der bestehenden Regelung kann die Entscheidung jedoch die verfassungsmäßige Gewaltenteilung nicht verändern. Der Grundsatz, dass Missbrauch den Nutzen nicht aufhebt, gilt weiterhin. Offensichtlich macht die Schwierigkeit der Überwachung die Tätigkeit nicht verfassungswidrig.
Es ist ungewöhnlich, dass ein Einzelrichter unter Berufung auf die Ausnahme der „extremen Dringlichkeit“ (Artikel 5, Absatz 1 des Gesetzes 9.882/99) seit Jahren geltende Gesetze, wie die im Urteil selbst genannten Gesetze von 2021 und 2022, außer Kraft setzt. Entscheidungen über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen obliegen dem gesamten Gericht, da Gesetze bis zu einer gegenteiligen Entscheidung als verfassungsgemäß gelten und somit ein umfassendes Rechtsmittel und ein faires Verfahren gewährleistet sind. Die summarische und abrupte Aussetzung etablierter öffentlicher Richtlinien schwächt nicht nur die Rechtssicherheit, sondern gefährdet auch die Justiz selbst.
Der heikelste Punkt dieser Entscheidung liegt zweifellos in ihren Auswirkungen auf die Rechtssicherheit und bestehende Verträge. Die Entscheidung missachtet Konzessionsverträge und öffentlich-private Partnerschaften, die in gutem Glauben und auf Grundlage geltender Gesetze sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (ADPFs 492 und 493) geschlossen wurden. Die abrupte vorläufige Aussetzung dieser rechtsgültigen Rechtsakte verstößt gegen den Grundsatz des Schutzes berechtigter Erwartungen und verursacht unkalkulierbare Verluste für Investoren und Kommunen, die sich bisher strikt an das Gesetz gehalten haben. Die Aussetzung der kommunalen Lotterieverordnungen betrifft unmittelbar bereits bestehende Rechtsakte und schafft Unsicherheit für Bürger, Investoren und öffentliche Auftraggeber.
Angesichts dessen ist die einstweilige Verfügung im Fall ADPF 1.212, die kommunale Verordnungen aussetzt und strenge Sanktionen verhängt, nicht ausreichend begründet und verstößt gegen wesentliche Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der Schutz rechtskräftiger Rechtsakte, die Autonomie der föderativen Einheiten und die Rechtssicherheit sind Grundpfeiler, die gewahrt werden müssen. Die Entscheidung untergräbt nicht nur das Vertrauen in die Institutionen, sondern kann auch erhebliche wirtschaftliche Nachteile für zahlreiche Kommunen nach sich ziehen, die ihre lokalen Gesetze bereits umgesetzt haben. Es obliegt dem gesamten Bundesgerichtshof, in dieser Angelegenheit zu entscheiden, und wir vertrauen auf die Rechtskenntnis der übrigen Richter. Wir werden den föderativen Kooperationspakt und die Achtung der Bundesverfassung weiterhin demokratisch verteidigen, da er vollkommen und zu Recht gerechtfertigt ist.
(*) Paulo Horn ist Gründungspartner der Anwaltskanzlei Paulo Horn Advocacia. Er ist Präsident der Sonderkommission für Lotteriespiele der OAB/RJ (Brasilianische Anwaltskammer, Ortsgruppe Rio de Janeiro), Mitglied der Kommission für Glücksspielrecht der OAB/DF (Brasilianische Anwaltskammer, Ortsgruppe Bundesdistrikt) sowie der Kommissionen für Spiele, Wetten und verantwortungsvolles Spielen der OAB/SP (Brasilianische Anwaltskammer, Ortsgruppe São Paulo) und der Sonderkommission für Sport-, Lotterie- und Unterhaltungsspiele des Bundesrats der OAB. Er hat einen Master in Stadtrecht von der UERJ (Staatliche Universität Rio de Janeiro). Er ist Mitglied der Brasilianischen Vereinigung für Politisches und Wahlrecht – ABRADEP. Er ist Mitglied der Verfassungsrechtskommission der OAB/RJ und des IAB (Brasilianisches Anwaltsinstitut). Er war Verwaltungs- und Finanzdirektor, Rechtsdirektor und Vizepräsident der staatlichen Lotterie von Rio de Janeiro – Loterj.
