Análisis crítico de la medida cautelar en la ADPF 1212 a la luz de la jurisprudencia del STF.

La reciente medida cautelar dictada unilateralmente por el Ministro Nunes Marques en el Argumento de Incumplimiento del Precepto Fundamental (ADPF) n.º 1.212, que suspendió la vigencia de las leyes municipales que regulan las loterías en todo el país, ha reavivado el debate sobre el Pacto Federal y la competencia material de las entidades subnacionales. Al aceptar la solicitud del Partido Solidaridad, la decisión frenó abruptamente un mercado en expansión, bajo la justificación de prevenir lo que calificó como una "metástasis inconstitucional". Sin embargo, un análisis cuidadoso de los fundamentos de la decisión —en comparación con mi Dictamen Jurídico, elaborado y adjunto al procedimiento a solicitud de la Asociación Nacional de Loterías Municipales y Estatales (ANALOME), en mi calidad de amicus curiae , así como el Dictamen Jurídico Económico también presentado por ANSEJA— revela la delicadeza de la comprensión e interpretación de la Constitución, un asunto de gran relevancia para la autonomía efectiva de las demás entidades federadas, que merece un debate más profundo ante el Pleno del Tribunal Constitucional.

Las ADPF 492 y 493 establecen una clara distinción entre la competencia legislativa de la Unión y la explotación material de los servicios de lotería por parte de los Estados y Municipios. La decisión en la ADPF 1.212 parece ignorar este matiz, considerando la competencia exclusiva de la Unión como una barrera insalvable para la acción municipal. Esta perspectiva no solo contradice la jurisprudencia, sino que también desconoce el principio de autonomía de las entidades federativas, esencial para la coexistencia armoniosa en el sistema federativo brasileño.

Esta interpretación, a nuestro juicio, ignora la esencia de las opiniones principales de sentencias anteriores, como las ADPF 492 y 493. La inclusión de los municipios no fue solicitada por los demandantes, pero es lógicamente inseparable del Pacto Federal indisoluble de la Constitución de nuestra República. Como se ha destacado ampliamente, tanto el Ministro Gilmar Mendes como el Ministro Alexandre de Moraes afirmaron explícitamente que la legislación estatal o municipal solo confiere competencia material otorgada por la Constitución. Tratar este razonamiento como un obiter dictum equivale a vaciar de fundamento la sentencia unánime del Tribunal Supremo Federal que resolvió la ruptura del monopolio y la ausencia de exclusividad de la Unión para la explotación de los servicios de lotería pública.

La decisión se basa en una interpretación restrictiva, alegando que los servicios de lotería no se enmarcan en el concepto de "interés local" (artículo 30, I, de la Constitución Federal). Sin embargo, el análisis no profundiza en el argumento principal, que se basa en los incisos II y V del mismo artículo, que abordan, respectivamente, la complementación de la legislación federal y estatal, y la organización y prestación de servicios públicos de interés local. Cabe destacar que la financiación de la Seguridad Social es, por su propia naturaleza, de interés local. La Constitución Federal, en su artículo 195, III, establece explícitamente que la seguridad social también se financiará con recursos de los presupuestos municipales y de los ingresos procedentes de loterías y juegos de azar similares.

La decisión preliminar, dictada por un solo juez, niega la autonomía administrativa consagrada en el Artículo 18 de la Constitución Federal, retornando a la antigua confusión entre competencia legislativa y competencia material. La decisión afirma que los municipios usurparon la competencia normativa de la Unión. Sin embargo, al promulgar leyes de autorización, los municipios ejercen su competencia administrativa material para explotar las modalidades ya previstas en la legislación federal. La competencia político-administrativa para la prestación de un servicio público (Artículo 30, V, CF) conlleva una parte de competencia normativa instrumental para hacerla viable.

La decisión se basa en gran medida en el argumento del riesgo de lavado de dinero, citando la dificultad de monitorear más de 5.000 municipios; sin embargo, con el debido respeto, la decisión no puede alterar la división de poderes constitucionales. Se aplica el principio de que el uso indebido no invalida el uso. Obviamente, la dificultad de monitorear no invalida la actividad.

Es inusual que una decisión de un solo juez, invocando la excepción de "extrema urgencia" (artículo 5, § 1, Ley 9.882/99), suspenda leyes vigentes durante años, como las de 2021 y 2022 mencionadas en la propia decisión. Las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes son responsabilidad del pleno del tribunal, ya que se presumen constitucionales hasta que se dicte una decisión contraria, lo que garantiza la plena defensa y el debido proceso. La suspensión sumaria y abrupta de políticas públicas consolidadas no solo debilita la seguridad jurídica, sino que también expone al propio Poder Judicial.

Sin duda, el punto más delicado de la decisión reside en su impacto en la seguridad jurídica y los contratos vigentes. La decisión ignora los contratos de concesión y las asociaciones público-privadas que se firmaron de buena fe, con el respaldo de la legislación vigente y la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (ADPF 492 y 493). La abrupta suspensión preliminar de estos actos jurídicamente válidos viola el principio de protección de la confianza legítima, generando pérdidas incalculables para los inversores y municipios que hasta ahora han actuado con estricto apego a la ley. La suspensión de las normativas municipales que rigen las loterías afecta directamente a actos jurídicos ya consolidados, creando un escenario de inseguridad para la ciudadanía, los inversores y los gestores públicos.

En vista de lo anterior, la medida cautelar del ADPF 1.212, al suspender las regulaciones municipales e imponer sanciones severas, carece de justificación adecuada y desconoce principios esenciales de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal. La protección de los actos jurídicos perfeccionados, la autonomía de las entidades federativas y la seguridad jurídica son pilares que deben respetarse. La decisión no solo socava la confianza en las instituciones, sino que también puede generar efectos económicos perjudiciales para un número significativo de municipios que ya han implementado su legislación local. Corresponde al pleno del Supremo Tribunal Federal decidir sobre este asunto, y confiamos en la prudencia de los demás magistrados. Seguiremos defendiendo democráticamente el pacto federativo de cooperación y respeto a la Constitución Federal, por ser plenamente justo y merecidamente justo.

(*) Paulo Horn es socio fundador de Paulo Horn Advocacia. Presidente de la Comisión Especial de Juegos de Lotería de la OAB/RJ (Colegio de Abogados de Brasil, sección de Río de Janeiro), miembro de la Comisión de Derecho del Juego de la OAB/DF (Colegio de Abogados de Brasil, sección del Distrito Federal) y de las Comisiones de Juegos, Apuestas y Juego Responsable de la OAB/SP (Colegio de Abogados de Brasil, sección de São Paulo) y de la Comisión Especial de Deportes, Loterías y Juegos de Entretenimiento, Consejo Federal de la OAB. Máster en Derecho Urbano por la UERJ (Universidad Estatal de Río de Janeiro). Miembro de la Asociación Brasileña de Derecho Político y Electoral – ABRADEP. Miembro de la Comisión de Derecho Constitucional de la OAB/RJ y del IAB (Instituto Brasileño de Abogados). Ha ocupado los cargos de director administrativo y financiero, director jurídico y vicepresidente de la Lotería del Estado de Río de Janeiro – Loterj.