La ley de las apuestas y las apuestas sobre la ley: es necesario reconocer lo obvio.
Existe una inconsistencia estructural en el sistema legal brasileño con respecto al "mundo de las apuestas" que se ha vuelto insostenible en los últimos años.
Por un lado, la operación de juegos de azar sigue clasificada como delito penal según el artículo 50 de la Ley de Delitos Penales (LCP), y el jogo do bicho (lotería animal) según el artículo 58 del mismo Decreto-Ley nº 3.688/1941.
Por otro lado, la Ley N° 13.756/2018 y, sobre todo, la Ley N° 14.790/2023, establecieron un régimen de autorización, regulación, tributación y promoción estatal de la explotación privada de las apuestas de cuotas fijas, categoría que incluye los juegos de casino en línea, cuyo resultado no depende de la habilidad personal, sino exclusivamente de la suerte.
En resumen, el ordenamiento jurídico ha comenzado a aplicar un trato opuesto a conductas que, desde un punto de vista material, son equivalentes. La cuestión que surge entonces se refiere al objeto de protección: ¿qué delitos siguen tipificando los artículos 50 y 58 de la Ley de Delitos Menores?
La doctrina del derecho penal siempre ha ofrecido una respuesta, y con una notable convergencia. El bien jurídico protegido por el delito de juego sería la moral pública (en el sentido de "buenas costumbres"), como lo explicita la propia estructura de la LCP (Ley de Delitos Penales): su Capítulo VII se titula "Sobre los delitos relacionados con la vigilancia de la moral", y el título revela el paradigma que lo inspiró.
La clasificación tenía como objetivo salvaguardar una concepción ética específica, esencial para el régimen de Vargas, caracterizada por el rechazo al lucro desvinculado del trabajo. El peso de esta tradición se hizo sentir en 1946, cuando el Decreto Ley n.° 9.215 abolió los casinos en el país basándose expresamente en la tradición moral, jurídica y religiosa atribuida al pueblo brasileño.
El origen histórico de estos instrumentos jurídicos es relevante desde el punto de vista legal. La LCP (Ley de Delitos Penales) data de 1941, en el contexto del Estado Novo; el decreto que puso fin a la era de los casinos es de 1946, emitido en los primeros meses de la redemocratización de la posguerra. Ambos presuponen una concepción del derecho penal como instrumento para proteger prácticas sociales concretas: una vigilancia de la moral en el sentido literal.
La criminología crítica ha identificado desde hace tiempo la falla en este sistema, en el que el propósito que la norma dice perseguir no se corresponde con la función que realmente desempeña, y la consiguiente insuficiencia de significados produce nuevos problemas sociales.
Esta distinción no es meramente dogmática, sino que tiene consecuencias prácticas.
Un delito que protege un derecho legal legítimo busca alcanzar a la mayoría de quienes lo perjudican, mientras que un delito basado en la protección de la moralidad tiende a recaer sobre segmentos que la moral hegemónica ya considera sospechosos. Los artículos 50 y 58 siempre se han regido por esta segunda hipótesis.
Así pues, un análisis de la aplicación de los artículos 50 y 58 a lo largo del tiempo revela un patrón constante de selectividad inevitable, que no refleja el universo de quienes juegan, sino el universo de aquellos a quienes suele dirigirse el sistema penal. La represión siempre se ha concentrado en las casas de apuestas de juegos de azar, en los pequeños puntos de recogida de apuestas y en los operadores con escaso alcance.
La regulación de las apuestas de cuotas fijas en 2023 hizo inevitable la controversia, y por una razón que prescinde de la crítica criminológica; basta con examinar la conducta normativa del propio Estado.
No se trata simplemente de hipocresía por parte de la entidad que históricamente ha explotado la lotería como monopolio. Al regular las apuestas de cuotas fijas y los juegos en línea, el legislador afirmó, mediante un acto normativo, que la explotación privada de los juegos de azar no vulnera, en sí misma, un derecho legal que justifique la intervención penal. Este vasto sector económico, antes considerado perjudicial para la moral pública, ahora está sujeto a regulación, impuestos y publicidad institucionalizada.
Al regular la explotación de los casinos en línea por parte del mercado, el Estado brasileño transforma el argumento de que el juego ofende la moral pública, un argumento débil, en una contradicción performativa: quien emite la prohibición vacía su contenido a través de sus propias acciones.
Para sortear esta contradicción, se argumentó que el derecho penal protegería al jugador contra la adicción. Sin embargo, esta afirmación no resiste un análisis más detenido.
Es bien sabido que la ludopatía [1] causa un verdadero sufrimiento psicológico, que produce graves daños a la vida individual y familiar. Sin embargo, la Ley N° 14.790/2023 dotó a este riesgo del tratamiento adecuado a su naturaleza, clasificándolo como un problema de salud pública y, por lo tanto, sometiéndolo a una estricta regulación: límites de depósito, mecanismos de autoexclusión, restricciones publicitarias y obligaciones de juego responsable impuestas al operador, entre otras disposiciones.
Al igual que ocurre con el uso de drogas legales, como el alcohol y el tabaco, una vez reguladas por instrumentos administrativos, las situaciones de adicción no pueden, por sí solas, justificar sanciones penales.
Es importante tener en cuenta que cualquier acto delictivo cometido bajo la influencia de estados mentales alterados ajusta esta determinación al tipo de injusticia o culpabilidad, y a las situaciones típicas autónomas, cuando afecten potencial o concretamente los derechos de terceros.
Un razonamiento análogo se aplica a las alegaciones de criminalización basadas en una supuesta continuidad entre una actividad regulada y lícita y los delitos derivados de ella, especialmente aquellos relacionados con el blanqueo de capitales y la infiltración en organizaciones criminales, delitos tradicionales correlacionados con la explotación de la actividad económica ilegal.
La respuesta del legislador de 2023 a estos riesgos no consistió en criminalizar el juego, sino en imponer obligaciones como la identificación del jugador, el rastreo del origen de los fondos, la auditoría de los sistemas y la supervisión del agente operador. Dados los riesgos inherentes a esta actividad, el legislador optó por un instrumento de control ajeno al derecho penal.
La reivindicación punitiva relativa a la explotación del juego sobrevivió así a la base que la justificaba: la forma penal se mantuvo, desprovista del contenido que le daba sentido. Los artículos 50 y 58 de la LCP (Ley de Delitos Penales) no protegen ningún bien jurídico. Más bien, protegían una concepción moral que la Constitución de 1988 no contemplaba y que la legislación de 2023 acabó desacreditando.
Ante una institución jurídica que ha perdido su fundamento, es imperativo reconocer su obsolescencia, en lugar de buscar nuevas razones para justificar su continuidad, ya que en un Estado regido por el Estado de derecho, es siempre el poder punitivo el que justifica su pretensión.
Lo cierto es que, tras la promulgación de la Ley de Apuestas, la ausencia de un interés legalmente protegido en el delito de juego dejó de ser un problema difícil de resolver, quedando solo como un eco de una lógica obsoleta para la sociedad brasileña. Es necesario reconocer lo evidente.
[1] juego patológico, F63.0 en ICD-10-CM y trastorno del juego, 312.31 en DSM-5-TR.
(*) Maurício Stegemann Dieter es abogado penalista, profesor de la Facultad de Derecho de la USP y posee un posdoctorado de la UERJ, un doctorado y una maestría de la UFPR. (*) João Bechara Calmon es abogado penalista y posee una maestría de la Universidad de Oxford (Reino Unido). El artículo anterior fue publicado en Consultor Jurídico.
