El Tribunal Supremo de Brasil debate si el juego puede seguir siendo un delito después de 85 años.
El Tribunal Supremo de Brasil debate este miércoles 5 de agosto una de las cuestiones más antiguas del derecho penal brasileño: ¿puede seguir considerándose delito la actividad de los juegos de azar casi 85 años después de su tipificación como tal? La respuesta depende de cómo interpreten los magistrados la relación entre una ley de 1941 y la Constitución promulgada en 1988.
El debate gira en torno al artículo 50 del Decreto Ley 3.688, Ley de Delitos Penales, que penaliza la explotación del juego. El Tribunal Supremo Federal (TSF) debate si esta disposición fue incorporada a la Constitución de 1988, una decisión que tendrá efecto vinculante en todo el país debido a la repercusión general reconocida en el Tema 924, aprobado por una mayoría de nueve a uno hace casi una década.
¿Protección o paternalismo?
Por un lado, la fiscal Flávia Mauch, en representación de la Fiscalía de Rio Grande do Sul, argumentó que la norma sigue siendo válida y necesaria. Según ella, la constitucionalidad del artículo 50 debe evaluarse desde dos perspectivas simultáneas: la prohibición del exceso y la prohibición de la protección insuficiente. Afirmó que el tribunal de origen examinó únicamente la primera, ignorando el deber del Estado de salvaguardar adecuadamente derechos legales como el orden público, la salud colectiva y la dignidad de las personas vulnerables.
La Fiscalía estructuró su argumentación en torno a tres niveles de control. En primer lugar, sostuvo que la ley persigue un propósito constitucional legítimo al proteger intereses jurídicos específicos. En segundo lugar, afirmó que existen razones históricas suficientes para mantener la penalización, citando el hecho de que, tras un breve período de permisividad, el juego fue nuevamente prohibido por el Decreto Ley 9.215 de 1946, cuya constitucionalidad ya ha sido reconocida por el propio Tribunal Supremo Federal. En tercer lugar, señaló el estrecho vínculo entre la operación clandestina del juego y otras formas de delitos graves, como el lavado de dinero, el narcotráfico, la corrupción y el contrabando de máquinas tragamonedas.
El fiscal también destacó dos fenómenos como razones independientes para mantener la criminalización. El primero es la ludopatía, o trastorno del juego, clasificado tanto en el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM) como en la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE), con características como pérdida de control, comportamiento compulsivo y deterioro familiar y financiero. El segundo es el sobreendeudamiento, reconocido expresamente por la legislatura brasileña en la Ley 14.181 de 2021. Respecto a la Ley de Apuestas, sancionada en 2023, Mauch fue directo: la regulación de las apuestas deportivas no legalizó el juego, sino que solo reemplazó un modelo de supervisión prohibitiva por uno de regulación intensiva, preservando la necesidad del control estatal.
La contradicción que creó el Estado
El abogado Laerte Luis Gschwenter, representante de la defensa, partió de una contradicción concreta para argumentar en contra de la aceptación del artículo 50. Mientras que el Ministerio de Hacienda regula las apuestas de cuotas fijas en un entorno virtual, el mismo Estado mantiene sanciones penales para el juego presencial. Según Schenberg, esta asimetría carece de justificación legal; el Estado regula los casinos, las salas de bingo y los puntos de venta de lotería como si fueran su monopolio, pero criminaliza otras modalidades físicas operadas por particulares.
La defensa citó precedentes favorables a su argumento. En 2016, el entonces ponente, el magistrado Dias Toffoli, denegó la continuación del procedimiento en la apelación ministerial RE 976344, que contradecía la aceptación del artículo 50. Además, la RE 583523, dictada por el magistrado Gilmar Mendes, declaró unánimemente inconstitucional el artículo 25 del mismo Decreto-Ley 3.688, reconociendo una violación de los principios constitucionales, lo cual la defensa presenta como jurisprudencia indicativa respecto a la orientación de la Corte.
Schenberg también presentó datos que ilustran el impacto práctico de la ley: en Brasil se han presentado más de cinco millones de procedimientos sumarios basados en el artículo 50, situación en la que el jugador, teóricamente víctima de una actividad no regulada por el Estado, es tratado como autor de un delito. La Ley 13.155 de 2015 agravó esta situación al establecer multas de R$ 2 a R$ 200 para los jugadores sorprendidos jugando. El argumento central de la defensa es que el Estado no tiene legitimidad para criminalizar las decisiones individuales de ciudadanos plenamente capaces que no generen un daño autónomo a terceros; una prohibición que se fundamentaría en los principios de libre iniciativa y autonomía individual de la Constitución de 1988.
El nudo que tendrá que desatar el Tribunal Supremo.
Ambas partes del debate coinciden en un punto: mantener el statu quo actual tiene consecuencias concretas. La discrepancia radica en qué consecuencias tienen mayor peso que las demás.
Según la Fiscalía, la despenalización reduciría la capacidad del Estado para combatir el financiamiento de organizaciones criminales vinculadas al juego. Para la defensa, es precisamente la prohibición la que alimenta la actividad clandestina, favorece a las milicias e impide la recaudación de impuestos sobre una actividad que ya existe en la práctica. El abogado solicitó a la Corte Suprema Federal que declare la conducta atípica y ponga fin a la situación en la que Brasil es el único país con regulación del sector virtual que no ha extendido esta lógica al juego físico.
El juicio responde a una pregunta que el Congreso Nacional ha postergado durante décadas: ¿puede una ley redactada durante el régimen del Estado Novo, en un contexto de total intervención en las costumbres y la moral, sobrevivir a la Constitución de 1988, orientada al ciudadano? La respuesta de los ministros determinará si la explotación del juego permanece dentro del ámbito penal o si migra definitivamente al modelo regulatorio que el país ya ha adoptado para las apuestas virtuales.
