Analyse critique de l’injonction préliminaire dans l’ADPF 1212 à la lumière de la jurisprudence du STF (Cour suprême brésilienne).
L'injonction préliminaire récemment prononcée unilatéralement par le ministre Nunes Marques dans le cadre de l'Argument de non-respect du précepte fondamental (ADPF) n° 1.212, suspendant l'application des lois municipales instituant des loteries sur l'ensemble du territoire, a relancé le débat sur le Pacte fédéral et la compétence matérielle des entités infranationales. En faisant droit à la demande du parti Solidarité, la décision a brutalement interrompu l'expansion d'un marché, sous prétexte de prévenir ce qu'elle qualifie de « métastase inconstitutionnelle ». Or, une analyse approfondie des motifs de cette décision – comparée à mon avis juridique, établi et joint au dossier à la demande de l'Association nationale des loteries municipales et d'État (ANALOME), en ma qualité d' amicus curiae , ainsi qu'à l'avis juridique économique également présenté par l'ANSEJA – révèle la complexité de l'interprétation de la Constitution, une question cruciale pour l'autonomie effective des autres entités fédérées, qui mérite un examen plus approfondi par la Cour constitutionnelle plénière.
Les ADPF 492 et 493 établissent une distinction claire entre la compétence législative de l'Union et l'exploitation matérielle des services de loterie par les États et les municipalités. La décision rendue dans l'ADPF 1.212 semble ignorer cette nuance, considérant la compétence exclusive de l'Union comme un obstacle insurmontable à l'action municipale. Cette position contredit non seulement la jurisprudence, mais méconnaît également le principe d'autonomie des entités fédératives, essentiel à la coexistence harmonieuse au sein du système fédéral brésilien.
Cette interprétation, à notre avis, méconnaît l'essence des avis majoritaires exprimés dans les arrêts antérieurs, tels que les ADPF 492 et 493. L'inclusion des communes n'était pas demandée par les requérants, mais elle est logiquement indissociable du Pacte fédéral indissoluble inscrit dans la Constitution de notre République. Comme cela a été largement souligné, les ministres Gilmar Mendes et Alexandre de Moraes ont tous deux affirmé explicitement que la législation étatique ou municipale ne fait que transmettre la compétence matérielle conférée par la Constitution. Considérer ce raisonnement comme un obiter dictum revient à vider de sa substance l'arrêt unanime du Tribunal fédéral de toute substance qui a statué sur la rupture du monopole et l'absence d'exclusivité de l'Union pour l'exploitation des services de loterie publique.
La décision repose sur une interprétation restrictive, selon laquelle les services de loterie ne relèvent pas de la notion d’« intérêt local » (article 30, paragraphe I, de la Constitution fédérale). Or, l’analyse n’aborde pas l’argument principal, qui s’appuie sur les points II et V du même article, relatifs respectivement au complément de la législation fédérale et des États et à l’organisation et à la fourniture de services publics d’intérêt local. Il convient de rappeler que le financement de la sécurité sociale est, par essence, d’intérêt local. La Constitution fédérale, en son article 195, paragraphe III, prévoit explicitement que la sécurité sociale sera également financée par les ressources des budgets municipaux et les recettes des loteries et autres jeux de hasard.
La décision préliminaire, rendue par un juge unique, nie l'autonomie administrative consacrée par l'article 18 de la Constitution fédérale, rétablissant ainsi l'ancienne confusion entre compétence législative et compétence matérielle. Elle affirme que les municipalités ont usurpé la compétence normative de l'Union. Or, en adoptant des lois habilitantes, les municipalités exercent leur compétence administrative matérielle afin d'exploiter les modalités déjà prévues par le droit fédéral. La compétence politico-administrative permettant de fournir un service public (article 30, paragraphe V, de la Constitution fédérale) emporte avec elle une part de compétence normative instrumentale nécessaire à sa mise en œuvre.
La décision s'appuie largement sur l'argument du risque de blanchiment d'argent, invoquant la difficulté de contrôler plus de 5 000 municipalités ; toutefois, et ce malgré tout le respect dû à la décision, celle-ci ne saurait modifier la répartition des compétences constitutionnelles. Le principe selon lequel l'abus n'invalide pas l'usage s'applique. De toute évidence, la difficulté de contrôle ne rend pas l'activité inconstitutionnelle.
Il est inhabituel qu'une décision rendue par un juge unique, invoquant l'exception d'« extrême urgence » (article 5, § 1, loi 9.882/99), suspende des lois en vigueur depuis des années, telles que celles de 2021 et 2022 mentionnées dans la décision elle-même. Les décisions relatives à la constitutionnalité des lois relèvent de la compétence de la Cour plénière, les lois étant présumées constitutionnelles jusqu'à décision contraire, ce qui garantit le plein droit à une défense équitable et le respect des procédures légales. La suspension sommaire et abrupte de politiques publiques bien établies non seulement fragilise la sécurité juridique, mais expose également le pouvoir judiciaire lui-même.
Le point le plus délicat de cette décision réside sans aucun doute dans son impact sur la sécurité juridique et les contrats existants. Elle ignore les contrats de concession et les partenariats public-privé conclus de bonne foi, conformément à la législation en vigueur et à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêts 492 et 493). La suspension provisoire et brutale de ces actes juridiquement valides viole le principe de la protection des attentes légitimes, engendrant des pertes incalculables pour les investisseurs et les municipalités qui ont jusqu'ici agi dans le strict respect de la loi. La suspension des règlements municipaux régissant les loteries affecte directement des actes juridiques déjà bien établis, créant un climat d'insécurité pour les citoyens, les investisseurs et les gestionnaires publics.
Au vu de ce qui précède, l'injonction préliminaire rendue dans l'arrêt ADPF 1.212, en suspendant les règlements municipaux et en imposant des sanctions sévères, est insuffisamment justifiée et méconnaît des principes essentiels de la jurisprudence de la Cour suprême fédérale. La protection des actes légalement acquis, l'autonomie des entités fédératives et la sécurité juridique sont des piliers qui doivent être respectés. Cette décision non seulement sape la confiance dans les institutions, mais risque également d'avoir des conséquences économiques néfastes pour un nombre important de municipalités ayant déjà mis en œuvre leur législation locale. Il appartient à la Cour suprême fédérale siégeant en formation plénière de statuer sur cette question, et nous avons confiance en la sagesse juridique des autres juges. Nous continuerons de défendre démocratiquement le pacte fédératif de coopération et de respect de la Constitution fédérale, car il est pleinement et légitimement juste.
(*) Paulo Horn est associé fondateur du cabinet Paulo Horn Advocacia. Il est président de la Commission spéciale des jeux de loterie de l'OAB/RJ (Ordre des avocats du Brésil, section de Rio de Janeiro), membre de la Commission du droit des jeux de l'OAB/DF (Ordre des avocats du Brésil, section du District fédéral) et des Commissions des jeux, des paris et du jeu responsable de l'OAB/SP (Ordre des avocats du Brésil, section de São Paulo), ainsi que de la Commission spéciale des sports, des loteries et des jeux de divertissement du Conseil fédéral de l'OAB. Il est titulaire d'un master en droit urbain de l'UERJ (Université d'État de Rio de Janeiro). Il est membre de l'Association brésilienne de droit politique et électoral (ABRADEP), de la Commission de droit constitutionnel de l'OAB/RJ et de l'IAB (Institut brésilien des avocats). Il a occupé les fonctions de directeur administratif et financier, de directeur juridique et de vice-président de la Loterie de l'État de Rio de Janeiro (Loterj).
