Le jeu au Brésil et un modèle national qui n'a pas fonctionné

La Cour suprême plénière statuera sur la question de la répercussion générale (Sujet 924) de savoir si la disposition du décret-loi n° 3.688 du 3 octobre 1941, émis par Getúlio Vargas, a été ou non reçue par la Constitution de 1988, et si elle porte atteinte à la dignité humaine, à la libre entreprise, aux libertés fondamentales et au principe de proportionnalité, préceptes consacrés principalement à l'article 1, point IV, à l'article 5, point XLI, et à l'article 170 de la Constitution.

Le parquet de Rio Grande do Sul a interjeté appel d'une décision de la Cour d'appel pénale des tribunaux pénaux spéciaux locaux qui, dans un examen diffus de la constitutionnalité, a reconnu la violation de la libre entreprise, des libertés fondamentales et du principe de proportionnalité.

En réalité, la question dépasse le cadre du droit positif et des principes pénaux constitutionnels limitatifs, car elle touche à la raison d'être même du droit et à des aspects psychologiques, historiques, politiques, sociaux, culturels et économiques. Elle concerne fondamentalement le modèle de nation.

Le droit présente de multiples facettes dans les domaines philosophique, dogmatique et scientifique, allant du droit naturel, inhérent à l'homme dès sa conception et sa naissance — comme le droit à la vie, la liberté de mouvement et le droit de propriété — au droit en tant qu'ordre normatif, plus strictement lié à la théorie de l'État.

Quoi qu’il en soit, selon Dante Alighieri, inspiré par Thomas d’Aquin, le droit est une proportion réelle et personnelle, d’homme à homme [1] , où la relation doit être proportionnelle et dont la mesure est l’homme lui-même, puisqu’elle est la dignité de la personne humaine, selon Luciano Feldens, le fondement de l’ordre politique et social [2] , ou comme l’a décidé la Cour constitutionnelle d’Espagne, le point de départ, le « prius » logique et ontologique de l’existence et de la spécification des autres droits [3].

Le professeur Miguel Reale a présenté le droit comme une structure sociale axiologique et normative composée de trois éléments qui n’existent pas séparément, mais qui coexistent dans une unité concrète, s’impliquant réciproquement comme des maillons du processus historico-culturel, dans une interaction dynamique et dialectique. Il s’agit du fait, de la valeur et de la norme [4].

Autrement dit, le phénomène juridique est tridimensionnel, résultant de 1) un fait sous-jacent (politique, économique, géographique, technique, etc.), 2) une valeur, liée à la signification du fait, qui incline ou détermine l'action de la société dans une certaine direction ; et 3) une règle ou une norme, qui intègre le fait à la valeur.

En matière de droit pénal, selon Heleno Cláudio Fragoso, l’étude des sources primaires du droit, au sens des sources originelles du phénomène juridique (conscience du peuple, volonté sociale prépondérante, morale, coutumes, nature humaine, normes culturelles, etc.), est métaphysique et doit être transférée au domaine de la philosophie du droit, ce qui signifie que la dogmatique juridique ne s’intéresse qu’aux sources dites formelles ou cognitives, qui expriment le droit en vigueur, en tant que volonté de l’État [5].

Le fait est que la volonté de l’État, matérialisée par le pouvoir législatif, définira de manière sélective et exclusive (Constitution brésilienne, article 22, point I) la protection pénale uniquement des biens juridiques les plus sacrés nécessaires à la survie et au maintien de la société.

Il est généralement admis que l’interdiction de l’excès est un principe général du droit, de sorte que, selon José Sérgio da Silva Cristóvam, la satisfaction de l’intérêt public doit être poursuivie par des moyens appropriés, proportionnés et adéquats, nécessitant l’existence d’une harmonie entre les moyens employés et les fins prévues par la norme [6].

Ainsi, l’élaboration des lois doit respecter les critères de nécessité et d’adéquation dans la production de la norme, notamment de la norme incriminante, car tout excès compromet la finalité de l’exercice du pouvoir qui, loin de l’ostentation des tortures dans le rituel pénal, doit être guidé par les principes de raisonnabilité et de proportionnalité.

Une infraction pénale, en tant qu'expression de l' ultima ratio , n'est valable que si elle respecte les limites constitutionnelles, notamment la dignité humaine. En effet, la criminalisation des comportements impose un fardeau à la société puisque, selon Cesare Beccaria, plus le champ d'application des crimes s'étend, plus ils se multiplient, car les motifs criminels prévus par la loi se multiplient [7] ; elle restreint excessivement les libertés individuelles et expose les individus à la menace constante de châtiments corporels et matériels.

Dans une interview historique accordée à ConJur , Eugenio Raúl Zaffaroni a déclaré que la fonction du droit pénal, aujourd'hui comme toujours, est de contenir le pouvoir punitif, et que ce pouvoir punitif n'est pas un aspect sélectif du pouvoir légal, mais plutôt un acte politique exercé par les organes du pouvoir punitif.

Dans ce contexte, comme l’enseigne le professeur Fernando Capez, la création de types incriminants doit être une activité enrichissante pour les membres de la communauté [8] , surtout s’il est connu qu’une société persécutrice est une société invasive, panoptique, dangereusement vigilante et insolente face aux libertés primaires de l’être humain.

L’étiquette purement formelle d’illégalité criminelle ne rend pas une action humaine matériellement criminelle, puisque le crime n’est pas seulement ce que le législateur dit qu’il est (concept formel), puisqu’aucune conduite ne peut, matériellement, être considérée comme criminelle si elle ne met pas, d’une manière ou d’une autre, en danger les valeurs fondamentales de la société [9].

Dans le cas des opérations de jeu, il est certain que le comportement lui-même n'entraîne aucun préjudice social justifiant une intervention pénale ; par conséquent, son interdiction et sa sanction dans l'article 50 du LCP (Code pénal brésilien) violent les préceptes constitutionnels de la dignité humaine, de la libre initiative, de la valeur sociale du travail et des libertés fondamentales.

Il convient de noter que, dans le reste du monde, de nombreux groupes d'entreprises exploitent cette activité sans les obstacles de lois artificielles et d'actes administratifs orientés soit vers la formation de réserves de marché, soit vers d'autres intérêts non républicains et indéfendables.

Par exemple, BET365 GROUP LTD est une société de paris basée au Royaume-Uni, fondée en 2000, qui compte plus de 19 millions de clients dans près de 200 pays et emploie plus de 3 000 personnes. Elle est le plus grand employeur privé de la ville de Stoke-on-Trent , dans le comté de Staffordshire, dans la région des West Midlands en Angleterre, et reçoit environ 230 millions de visiteurs du monde entier chaque mois , dont environ 40 % sont brésiliens, ce qui indique que ce type d'activité est socialement inoffensif et accepté au Brésil et dans le monde entier.

La liberté économique et la libre entreprise sont la norme dans les pays développés et prospères, où règne une concurrence saine et véritable. Contrairement au choix politique artificiel du Brésil, inspiré par une idéologie anticapitaliste, marxiste et étatiste, la libre concurrence n'entrave pas la libre circulation des richesses par le biais de l'exploitation des jeux de hasard.

Selon Ludwig von Mises, un économiste libéral renommé, la nation la plus prospère sera celle qui n’aura pas mis d’obstacles à l’esprit de libre entreprise et d’initiative privée [10] , un fait largement démontré en 2018 par l’indice de la Heritage Foundation après plus de deux décennies d’études sur le niveau de liberté économique des nations et leurs résultats à long terme.

Ce n'est pas un hasard si le pays le plus riche du monde, les États-Unis d'Amérique, abrite la célèbre Las Vegas, paradis des jeux de hasard et des paris dans les casinos.

Bien que tardivement et timidement, le Brésil a heureusement commencé à tourner le gouvernail dans une autre direction, car 1) la loi n° 13 756/2022 a légalisé les paris à cotes fixes [11] et 2) le Sénat fédéral a approuvé le projet de loi n° 442/1991, qui est sur le point de devenir une loi autorisant l'exploitation des jeux de hasard au Brésil sous d'autres formes, y compris les casinos, le bingo, le jogo do bicho et les paris sportifs.

Ces faits sont importants : premièrement, parce que l’activité législative constitue déjà l’étape finale de la transformation de la conscience collective et de la perception populaire des libertés individuelles ; deuxièmement, parce qu’ils confirment institutionnellement l’absence de préjudice potentiel lié à l’exploitation des jeux de hasard.

Comme on peut le constater, ce n’est pas la nocivité sociale de la conduite qui sous-tend la norme incriminante de l’article 50 du LCP (Code pénal), qui n’a pas été adoptée par la Constitution, mais plutôt les préjugés contre le travail, contre la libre initiative, le désir de garanties d’opportunités, de réserves de marché et de concentration du pouvoir et de la richesse dans la classe bureaucratique.

Établi par un décret-loi du gouvernement dictatorial de Getúlio Vargas en 1941, dont l'esprit autoritaire n'a pas été accepté par la Constitution de 1988, l'article 50 du Code pénal (LCP) a été façonné par une manie bureaucratique qui limite les libertés naturelles de l'homme, impose des sacrifices disproportionnés aux individus et à la communauté, et s'oppose aux principes et valeurs sociaux du travail et de la libre entreprise, aux libertés fondamentales et aux principes constitutionnels limitatifs du droit pénal, tirés de l'article 1, point IV, de l'article 5, points XXXIV et XLI, et de l'article 170 de la Constitution fédérale.

Comme l’a dit Tocqueville, je pense qu’à n’importe quelle époque j’aurais aimé la liberté ; mais à l’époque où nous vivons, je me sens enclin à l’idolâtrer [12].

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[1] ALIGHIERI, Dante. Monarchie. Traduction de Laureano Robles Carcedo et Luis Frayle Delgado. Madrid : Tecnos, 1992. p. 36-37.

[2] FELDENS, Luciano. La constitution pénale : le double visage de la proportionnalité dans le contrôle des normes pénales. Porto Alegre : Livraria do Advogado : 2005. p. 145.

[3] ESPAGNE. Cour constitutionnelle d'Espagne. STC n° 53 du 11 avril 1985 (BOE n° 119 du 18 mai 1985).

[4] ALIGHIERI, Dante. Monarchie. Traduction de Laureano Robles Carcedo et Luis Frayle Delgado. Madrid : Tecnos, 1992. p. 36-37.

[5] REALE, Miguel. Leçons préliminaires de droit. São Paulo : Saraiva, 2002. p. 64-65.

[6] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Collisions entre principes constitutionnels. Curitiba : Juruá, 2006. p. 215.

[7] BECCARIA, Cesare. Sur les crimes et les peines. Traduction : Ridendo, Castigat Mores. São Paulo : Hemus, 1994. p. 191.

[8] CAPEZ, Fernando. Cours de droit pénal : partie générale. São Paulo : Saraiva, 2010. p. 39.

[9] Op. Cit. p. 45.

[10] MISES, Ludwig von. La mentalité anticapitaliste. Institut Ludwig von Mises Brésil, 2010. p. 12.

[11] Article 29. Il est créé par la présente une modalité de loterie, sous la forme d’un service public exclusif de l’Union, appelée paris à cotes fixes, dont l’exploitation commerciale aura lieu sur l’ensemble du territoire national (…) §2 La loterie de paris à cotes fixes est autorisée ou octroyée par le ministère des Finances et est exploitée exclusivement dans un environnement concurrentiel, avec la possibilité d’être commercialisée par tous les canaux de distribution commerciale, par tous les moyens physiques et virtuels.

[12] TOCQUEVILLE, Alexis de. De la démocratie en Amérique . vol. 2. Cambridge : Sever et Francis, 1864. p. 397.

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(*) Willer Tomaz est avocat et associé du cabinet d'avocats Willer Tomaz Advogados Associados et du cabinet d'avocats Aragão e Tomaz, à Vitória. L'article a été publié dans Revista Consultor Jurídico.