Le droit des paris et les paris sur le droit : il est nécessaire de reconnaître l'évidence.

Il existe une incohérence structurelle dans le système juridique brésilien concernant le « monde des paris » qui est devenue intenable ces dernières années.

D'une part, l'exploitation des jeux de hasard reste classée comme une infraction pénale en vertu de l'article 50 de la loi sur les infractions pénales (LCP), et le jogo do bicho (loterie animale) en vertu de l'article 58 du même décret-loi n° 3.688/1941.

D'autre part, la loi n° 13.756/2018 et, surtout, la loi n° 14.790/2023 ont établi un régime d'autorisation, de réglementation, de taxation et de promotion étatique de l'exploitation privée des paris à cotes fixes, une catégorie qui comprend les jeux de casino en ligne, dont le résultat ne dépend pas de l'habileté personnelle, mais exclusivement de la chance.

En résumé, le système juridique a commencé à appliquer un traitement opposé à des comportements qui, matériellement parlant, sont équivalents. La question qui en découle concerne l'objet de la protection : que criminalisent encore les articles 50 et 58 du Code pénal ?

La doctrine du droit pénal a toujours apporté une réponse, et ce, avec une remarquable convergence. Le bien légal protégé par l'infraction de jeu serait la moralité publique (au sens des « bonnes mœurs »), comme l'explicite la structure même du Code pénal : son chapitre VII est intitulé « Infractions relatives au maintien des mœurs », et ce titre révèle le paradigme qui l'a inspiré.

Cette classification visait à préserver une conception éthique spécifique, essentielle au régime de Vargas, marquée par la désapprobation du profit dissocié du travail. Le poids de cette tradition s'est fait sentir en 1946, lorsque le décret-loi n° 9 215 a aboli les casinos dans le pays, se fondant expressément sur la tradition morale, juridique et religieuse attribuée au peuple brésilien.

L'origine historique de ces instruments juridiques est juridiquement pertinente. Le Code pénal (LCP) date de 1941, dans le contexte de l'Estado Novo (État nouveau) ; le décret mettant fin à l'ère des casinos date de 1946, promulgué dans les premiers mois de la redémocratisation d'après-guerre. Tous deux présupposent une conception du droit pénal comme instrument de protection des pratiques sociales concrètes – une police des mœurs au sens propre.

La criminologie critique a depuis longtemps identifié le défaut de ce système, dans lequel le but que la norme prétend poursuivre ne correspond pas à la fonction qu'elle remplit réellement, et l'inadéquation des significations qui en résulte produit de nouveaux problèmes sociaux.

Cette distinction n'est pas simplement dogmatique et a des conséquences pratiques.

Une infraction pénale visant à protéger un droit légitime est censée concerner la majorité de ceux qui y portent atteinte, tandis qu'une infraction pénale fondée sur la protection de la morale tend à viser des segments de la population déjà considérés comme suspects par la morale hégémonique. Les articles 50 et 58 ont toujours relevé de cette seconde hypothèse.

Ainsi, l'examen de l'application des articles 50 et 58 au fil du temps révèle une sélectivité inévitable et constante, qui ne reflète pas l'ensemble des joueurs, mais celui des personnes habituellement visées par le système pénal. La répression s'est toujours concentrée sur les bookmakers clandestins, les petits points de collecte de paris et les opérateurs à faible rayonnement.

La réglementation des paris à cotes fixes en 2023 a rendu la controverse inévitable, et ce pour une raison qui dispense de toute critique criminologique ; il suffit d'examiner le comportement normatif de l'État lui-même.

Il ne s'agit pas simplement d'une question d'hypocrisie de la part de l'entité qui a historiquement exploité la loterie en situation de monopole. En réglementant les paris à cotes fixes et les jeux en ligne, le législateur a affirmé, par un acte normatif, que l'exploitation privée des jeux de hasard ne constitue pas, en soi, une atteinte à un droit fondamental justifiant une intervention pénale. Ce vaste secteur économique, auparavant considéré comme préjudiciable aux bonnes mœurs, est désormais soumis à la réglementation, à la taxation et à la publicité institutionnalisée.

En régulant l'exploitation des casinos en ligne par le marché, l'État brésilien transforme l'argument selon lequel le jeu heurte la morale publique, un argument faible, en une contradiction performative : celui qui promulgue l'interdiction en vide le contenu par ses propres actions.

Pour contourner cette contradiction, on a avancé l'argument que le droit pénal protégerait le joueur contre la dépendance. Cet argument, cependant, ne résiste pas à un examen plus approfondi.

Il est bien connu que la dépendance au jeu [1] engendre de réelles souffrances psychologiques, causant de graves préjudices à la vie individuelle et familiale. La loi n° 14.790/2023 a toutefois apporté à ce risque un traitement adapté à sa nature, en le qualifiant de problème de santé publique et, par conséquent, en le soumettant à une réglementation stricte : limites de dépôt, mécanismes d’auto-exclusion, restrictions publicitaires et obligations de jeu responsable imposées à l’opérateur, entre autres dispositions.

À l’instar de l’usage de drogues légales, comme l’alcool et le tabac, une fois réglementées par des instruments administratifs, les situations de dépendance ne peuvent, en elles-mêmes, justifier des sanctions pénales.

Il est important de garder à l'esprit que toute action criminelle commise sous l'influence d'un état mental altéré amène cette détermination à se conformer au type d'injustice ou de culpabilité, et à se distinguer des situations typiques autonomes, lorsqu'elle affecte potentiellement ou concrètement les droits de tiers.

Un raisonnement analogue s'applique aux allégations de criminalisation fondées sur une prétendue continuité entre une activité réglementée et licite et les crimes qui en découlent, notamment ceux liés au blanchiment d'argent et à l'infiltration d'organisations criminelles, crimes traditionnels corrélés à l'exploitation d'activités économiques illégales.

En 2023, le législateur n'a pas choisi de criminaliser les jeux de hasard, mais plutôt d'imposer des obligations telles que l'identification des joueurs, le traçage des fonds, l'audit des systèmes et le contrôle des opérateurs. Compte tenu des risques inhérents à cette activité, il a opté pour un instrument de contrôle qui ne relève pas du droit pénal.

La prétention punitive relative à l'exploitation des jeux de hasard a ainsi survécu au fondement qui la justifiait : la forme pénale est demeurée, dépouillée du contenu qui lui donnait sens. Les articles 50 et 58 du Code pénal ne protègent aucun bien juridique. Ils protégeaient plutôt une conception morale que la Constitution de 1988 n'a pas adoptée et que la législation de 2023 a fini par discréditer.

Face à une institution juridique qui a perdu ses fondements, il est impératif de reconnaître son obsolescence, plutôt que de chercher de nouvelles raisons pour justifier son maintien, car dans un État de droit, c'est toujours le pouvoir punitif qui justifie sa prétention.

En réalité, après la promulgation de la loi sur les paris, l'absence d'intérêt juridiquement protégé dans l'infraction de jeu illégal a cessé d'être un problème difficile à résoudre, ne subsistant plus que comme l'écho d'une logique dépassée par la société brésilienne. Il faut reconnaître l'évidence.

[1] jeu pathologique, F63.0 dans la CIM-10-CM et trouble du jeu, 312.31 dans le DSM-5-TR.

(*) Maurício Stegemann Dieter est avocat pénaliste, professeur à la faculté de droit de l'USP et titulaire d'un post-doctorat de l'UERJ, d'un doctorat et d'une maîtrise de l'UFPR. João Bechara Calmon est avocat pénaliste et titulaire d'une maîtrise de l'Université d'Oxford (Royaume-Uni). Cet article a été publié dans Consultor Jurídico.