Analisi critica dell'ingiunzione preliminare ADPF 1212 alla luce della giurisprudenza della STF (Corte Suprema Brasiliana).

La recente ingiunzione preliminare emessa unilateralmente dal Ministro Nunes Marques nell'ambito del ricorso per inosservanza del principio fondamentale (ADPF) n. 1.212, che ha sospeso l'efficacia delle leggi comunali che istituiscono lotterie in tutto il paese, ha riacceso il dibattito sul Patto Federale e sulla competenza materiale degli enti subnazionali. Accogliendo la richiesta del Partito Solidarietà, la decisione ha imposto un brusco arresto a un mercato in espansione, giustificandosi con la necessità di prevenire quella che è stata definita una "metastasi incostituzionale". Tuttavia, un'attenta analisi delle motivazioni della decisione – confrontata con il mio parere legale redatto e allegato al procedimento su richiesta dell'Associazione Nazionale delle Lotterie Comunali e Statali (ANALOME), in qualità di amicus curiae , nonché con il parere economico-legale presentato anch'esso da ANSEJA – rivela quanto sia delicata la comprensione e l'interpretazione della Costituzione, questione di grande rilevanza per l'effettiva autonomia degli altri enti federati, meritevole di ulteriore dibattito da parte della Corte Costituzionale Plenaria.

Le ADPF 492 e 493 stabiliscono una netta distinzione tra la competenza legislativa dell'Unione e lo sfruttamento materiale dei servizi di lotteria da parte degli Stati e dei Comuni. La decisione ADPF 1.212 sembra ignorare questa sfumatura, trattando la competenza esclusiva dell'Unione come un ostacolo insormontabile all'azione municipale. Questa visione non solo contraddice la giurisprudenza, ma ignora anche il principio di autonomia degli enti federativi, essenziale per la coesistenza armoniosa nel sistema federativo brasiliano.

A nostro avviso, questa interpretazione ignora l'essenza delle principali opinioni espresse nelle precedenti sentenze, come ad esempio quelle contenute nelle ADPF 492 e 493. L'inclusione dei comuni non è stata richiesta dai ricorrenti, ma è logicamente inscindibile dall'indissolubile Patto Federale sancito dalla Costituzione della nostra Repubblica. Come ampiamente evidenziato, sia il Ministro Gilmar Mendes che il Ministro Alexandre de Moraes hanno affermato esplicitamente che la legislazione statale o comunale attribuisce solo competenze materiali, come previsto dalla Costituzione. Trattare questo ragionamento come un obiter dictum significa svuotare di significato le fondamenta della sentenza unanime della Corte Suprema Federale che ha sancito la rottura del monopolio e l'assenza di esclusività dell'Unione per lo sfruttamento dei servizi di lotteria pubblica.

La decisione si basa su un'interpretazione restrittiva, sostenendo che i servizi di lotteria non rientrano nel concetto di "interesse locale" (articolo 30, I, della Costituzione federale). Tuttavia, l'analisi non approfondisce l'argomento principale, che si basa sui punti II e V dello stesso articolo, che riguardano rispettivamente l'integrazione della legislazione federale e statale e l'organizzazione e la fornitura di servizi pubblici di interesse locale. Vale la pena notare che il finanziamento della previdenza sociale è, per sua stessa natura, di interesse locale. La Costituzione federale, all'articolo 195, III, prevede esplicitamente che la previdenza sociale sarà finanziata anche attraverso risorse provenienti dai bilanci comunali e dalle entrate delle lotterie e dei giochi d'azzardo simili.

La decisione preliminare, pronunciata da un giudice monocratico, nega l'autonomia amministrativa sancita dall'articolo 18 della Costituzione federale, riproponendo l'antica confusione tra competenza legislativa e competenza materiale. La decisione afferma che i comuni hanno usurpato la competenza normativa dell'Unione. Tuttavia, emanando leggi autorizzative, i comuni esercitano la loro competenza amministrativa materiale per sfruttare modalità già previste dal diritto federale. La competenza politico-amministrativa di fornire un servizio pubblico (articolo 30, V, CF) comporta una quota di competenza normativa strumentale per renderla praticabile.

La decisione si basa in larga parte sull'argomento del rischio di riciclaggio di denaro, citando la difficoltà di monitorare oltre 5.000 comuni; tuttavia, con tutto il rispetto, la decisione non può alterare la ripartizione dei poteri costituzionali. Vale il principio secondo cui l'abuso non nega l'uso. Ovviamente, la difficoltà di monitoraggio non rende l'attività incostituzionale.

È insolito che una decisione monocratica, invocando l'eccezione di "estrema urgenza" (articolo 5, comma 1, Legge 9.882/99), sospenda leggi in vigore da anni, come quelle del 2021 e del 2022 menzionate nella decisione stessa. Le decisioni sulla costituzionalità delle leggi sono di competenza della Corte plenaria, poiché le leggi si presumono costituzionali fino a una decisione contraria, garantendo la piena difesa e il giusto processo. La sospensione sommaria e improvvisa delle politiche pubbliche consolidate non solo indebolisce la certezza del diritto, ma espone anche la magistratura stessa.

Certamente, il punto più delicato della decisione risiede nel suo impatto sulla certezza del diritto e sui contratti in essere. La decisione ignora i contratti di concessione e i partenariati pubblico-privati ​​sottoscritti in buona fede, supportati dalla legislazione vigente e dalla giurisprudenza della Corte Suprema Federale (ADPF 492 e 493). La brusca sospensione preliminare di questi atti giuridicamente validi viola il principio di tutela del legittimo affidamento, generando perdite incalcolabili per investitori e comuni che fino ad ora hanno agito rigorosamente nel rispetto della legge. La sospensione dei regolamenti comunali che disciplinano le lotterie incide direttamente su atti giuridici già consolidati, creando uno scenario di insicurezza per cittadini, investitori e amministratori pubblici.

Alla luce di ciò, l'ingiunzione preliminare di cui all'ADPF 1.212, che sospende i regolamenti comunali e impone severe sanzioni, è priva di adeguata giustificazione e viola i principi essenziali della giurisprudenza della Corte Suprema Federale. La tutela degli atti legalmente perfezionati, l'autonomia degli enti federativi e la certezza del diritto sono pilastri che devono essere rispettati. La decisione non solo mina la fiducia nelle istituzioni, ma può anche generare effetti economici dannosi per un numero significativo di comuni che hanno già attuato la propria legislazione locale. Spetta alla Corte Suprema Federale in seduta plenaria decidere in merito e confidiamo nella saggezza giuridica degli altri giudici. Continueremo a difendere democraticamente il patto federativo di cooperazione e rispetto della Costituzione federale, poiché è pienamente e meritatamente giusto.

(*) Paulo Horn è socio fondatore di Paulo Horn Advocacia. Presidente della Commissione Speciale sui Giochi di Lotteria dell'OAB/RJ (Ordine degli Avvocati Brasiliano, sezione di Rio de Janeiro), membro della Commissione sul Diritto del Gioco d'Azzardo dell'OAB/DF (Ordine degli Avvocati Brasiliano, sezione del Distretto Federale) e delle Commissioni su Giochi, Scommesse e Gioco Responsabile dell'OAB/SP (Ordine degli Avvocati Brasiliano, sezione di San Paolo) e della Commissione Speciale su Giochi Sportivi, Lotteria e Intrattenimento del Consiglio Federale dell'OAB. Master in Diritto Urbano presso l'UERJ (Università Statale di Rio de Janeiro). Membro dell'Associazione Brasiliana di Diritto Politico ed Elettorale - ABRADEP. Membro della Commissione di Diritto Costituzionale dell'OAB/RJ e dell'IAB (Istituto Brasiliano degli Avvocati). Ha ricoperto gli incarichi di direttore amministrativo e finanziario, direttore legale e vicepresidente della Lotteria Statale di Rio de Janeiro - Loterj.