La legge delle scommesse e le scommesse sulla legge: è necessario riconoscere l'ovvio.

Nel sistema giuridico brasiliano esiste un'incoerenza strutturale in materia di "scommesse" che negli ultimi anni è diventata insostenibile.

Da un lato, la gestione dei giochi d'azzardo rimane classificata come reato ai sensi dell'articolo 50 della Legge sui reati penali (LCP), e il jogo do bicho (lotteria degli animali) ai sensi dell'articolo 58 dello stesso Decreto-Legge n. 3.688/1941.

D'altro canto, la Legge n. 13.756/2018 e, soprattutto, la Legge n. 14.790/2023, hanno istituito un regime di autorizzazione, regolamentazione, tassazione e promozione statale dello sfruttamento privato delle scommesse a quota fissa, categoria che comprende i giochi da casinò online, il cui esito non dipende dall'abilità personale, ma esclusivamente dalla fortuna.

In breve, l'ordinamento giuridico ha cominciato ad assoggettare a un trattamento opposto condotte che, da un punto di vista sostanziale, sono equivalenti. La questione che ne consegue riguarda l'oggetto della tutela: cosa criminalizzano ancora gli articoli 50 e 58 del Codice penale?

La dottrina del diritto penale ha sempre offerto una risposta, e con notevole convergenza. Il bene giuridico tutelato dal reato di gioco d'azzardo sarebbe la morale pubblica (nel senso di "buoni costumi"), come esplicitato dalla struttura stessa del Codice penale: il suo Capitolo VII è intitolato "Sui reati relativi al controllo della morale", e il titolo rivela il paradigma che lo ha ispirato.

La classificazione era intesa a salvaguardare una specifica concezione etica essenziale per il regime di Vargas, caratterizzata dalla disapprovazione del profitto dissociato dal lavoro. Il peso di questa tradizione si fece sentire nel 1946, quando il Decreto Legge n. 9.215 abolì i casinò nel paese sulla base dei principi espliciti della tradizione morale, giuridica e religiosa attribuita al popolo brasiliano.

L'origine storica di questi strumenti giuridici è rilevante dal punto di vista legale. La LCP (Legge sui reati) risale al 1941, nel contesto dell'Estado Novo (Nuovo Stato); il decreto che pose fine all'era dei casinò è del 1946, emanato nei primi mesi della democratizzazione del dopoguerra. Entrambi presuppongono una concezione del diritto penale come strumento per la tutela di specifiche pratiche sociali, una sorta di controllo della morale in senso letterale.

La criminologia critica ha da tempo individuato la falla in questo sistema, in cui lo scopo che la norma dichiara di perseguire non corrisponde alla funzione che effettivamente svolge, e la conseguente inadeguatezza dei significati produce nuovi problemi sociali.

Tale distinzione non è meramente dogmatica, ma ha anche conseguenze pratiche.

Un reato penale che tutela un diritto legale legittimo è concepito per colpire la maggioranza di coloro che lo ledono, mentre un reato penale fondato sulla tutela della moralità tende a ricadere su segmenti della società già considerati sospetti dalla morale egemonica. Gli articoli 50 e 58 rientrano da sempre in questa seconda ipotesi.

Pertanto, un esame dell'applicazione degli articoli 50 e 58 nel tempo rivela un modello coerente di inevitabile selettività, che non riflette l'universo di coloro che giocano d'azzardo, bensì quello di coloro che il sistema penale solitamente prende di mira. La repressione si è sempre concentrata sui bookmaker che gestiscono giochi d'azzardo online, sui piccoli punti di raccolta delle scommesse e sugli operatori con una portata limitata.

La regolamentazione delle scommesse a quota fissa nel 2023 ha suscitato inevitabilmente polemiche, per una ragione che non necessita di critiche criminologiche; è sufficiente esaminare il comportamento normativo dello Stato stesso.

Non si tratta semplicemente di ipocrisia da parte dell'ente che storicamente ha sfruttato la lotteria come un monopolio. Regolamentando le scommesse a quota fissa e i giochi online, il legislatore ha affermato, attraverso un atto normativo, che lo sfruttamento privato dei giochi d'azzardo non viola di per sé un diritto legale tale da giustificare un intervento penale. Questo vasto segmento economico, precedentemente considerato dannoso per la morale pubblica, è ora soggetto a regolamentazione, tassazione e pubblicità istituzionalizzata.

Regolamentando lo sfruttamento dei casinò online da parte del mercato, lo Stato brasiliano trasforma l'argomentazione, peraltro debole, secondo cui il gioco d'azzardo offende la morale pubblica, in una contraddizione performativa: chi emana il divieto ne svuota il contenuto attraverso le proprie azioni.

Per aggirare questa contraddizione, si è sostenuto che il diritto penale avrebbe protetto il giocatore dalla dipendenza. Questa affermazione, tuttavia, non regge a un esame più attento.

È noto che la dipendenza dal gioco d'azzardo [1] causa una reale sofferenza psicologica, che produce gravi danni alla vita individuale e familiare. La legge n. 14.790/2023, tuttavia, ha fornito a questo rischio il trattamento adeguato alla sua natura, classificandolo come problema di salute pubblica e, pertanto, sottoponendolo a una rigorosa regolamentazione: limiti di deposito, meccanismi di autoesclusione, restrizioni pubblicitarie e obblighi di gioco responsabile imposti all'operatore, tra le altre disposizioni.

Analogamente all'uso di sostanze legali, come alcol e tabacco, una volta regolamentati da strumenti amministrativi, le situazioni di dipendenza non possono, di per sé, giustificare sanzioni penali.

È importante tenere presente che qualsiasi azione criminale commessa sotto l'influenza di stati mentali alterati fa rientrare tale determinazione nella tipologia di ingiustizia o colpevolezza, e dalle situazioni tipiche autonome, quando essa potenzialmente o concretamente incide sui diritti di terzi.

Un ragionamento analogo si applica alle rivendicazioni di criminalizzazione basate su una presunta continuità tra un'attività regolamentata e lecita e i reati che ne derivano, in particolare quelli relativi al riciclaggio di denaro e all'infiltrazione in organizzazioni criminali, reati tradizionalmente correlati allo sfruttamento di attività economiche illegali.

La risposta del legislatore del 2023 a questi rischi non è consistita nella criminalizzazione del gioco d'azzardo, bensì nell'imposizione di obblighi quali l'identificazione del giocatore, la tracciabilità dell'origine dei fondi, la verifica dei sistemi e il monitoraggio dell'operatore. Dati i rischi effettivamente associati all'attività, il legislatore ha optato per uno strumento di controllo che non rientra nell'ambito del diritto penale.

La pretesa punitiva relativa allo sfruttamento del gioco d'azzardo è dunque sopravvissuta al fondamento che la giustificava: la forma penale è rimasta, priva del contenuto che le conferiva significato. Gli articoli 50 e 58 della LCP (Legge sui reati) non tutelano alcun bene giuridico. Piuttosto, tutelano una concezione morale che la Costituzione del 1988 non accoglieva e che la legislazione del 2023 ha finito per screditare.

Di fronte a un istituto giuridico che ha perso le sue fondamenta, è imperativo riconoscerne l'obsolescenza, anziché cercare nuove ragioni per giustificarne la continuazione, poiché in uno Stato governato dal diritto è sempre il potere punitivo a giustificarne la pretesa.

La verità è che, dopo l'emanazione della legge sulle scommesse, l'assenza di un interesse legalmente tutelato nel reato di gioco d'azzardo ha cessato di essere una questione complessa da risolvere, rimanendo solo l'eco di una logica superata dalla società brasiliana. Bisogna ammettere l'ovvio.

[1] gioco d'azzardo patologico, F63.0 nell'ICD-10-CM e disturbo da gioco d'azzardo, 312.31 nel DSM-5-TR.

(*) Maurício Stegemann Dieter è un avvocato penalista, professore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'USP e ha conseguito un post-dottorato presso l'UERJ, un dottorato e un master presso l'UFPR. (*) João Bechara Calmon è un avvocato penalista e ha conseguito un master presso l'Università di Oxford (Regno Unito). L'articolo sopra riportato è stato pubblicato su Consultor Jurídico.