根据巴西最高法院的判例,对 ADPF 1212 中的初步禁令进行批判性分析。

近期,努内斯·马克斯部长单方面发布了一项初步禁令,理由是违反了第1.212号基本准则(ADPF),该禁令暂停了全国各地设立彩票的市政法律的效力,再次引发了关于《联邦契约》和地方政府实体管辖权的辩论。该决定接受了团结党的请求,以阻止其所谓的“违宪扩散”为由,突然叫停了一个不断扩张的市场。然而,仔细分析该决定的理由——与我作为法庭之友应全国市政和州彩票协会 (ANALOME) 的要求准备并附于诉讼程序的法律意见,以及 ANSEJA 提交的经济法律意见——就会发现,对宪法的理解和解释是多么微妙,这对于其他联邦实体的有效自治至关重要,值得最高宪法法院全体法官进一步辩论。
ADPF 492 和 493 明确区分了联邦的立法权限与各州和市对彩票服务的实际利用权限。ADPF 1.212 的裁决似乎忽略了这一细微差别,将联邦的专属权限视为市级政府行动的不可逾越的障碍。这种观点不仅与判例相悖,而且无视了联邦实体自治原则,而这一原则对于巴西联邦体制下各实体和谐共存至关重要。
我们认为,这种解释忽略了先前判决(例如ADPF 492和493号判决)中主要意见的本质。原告并未要求将市政当局纳入其中,但这在逻辑上与我国宪法不可分割的联邦契约密不可分。正如广泛强调的那样,吉尔马·门德斯部长和亚历山大·德·莫赖斯部长都明确指出,州或市政立法仅赋予宪法规定的实质性权限。将这一论证视为附带意见,无异于推翻联邦最高法院一致通过的判决的根基,该判决裁定打破垄断,并确认联邦政府对公共彩票服务的经营不再拥有排他性。
该决定基于一种限制性解释,声称彩票服务不属于“地方利益”(《联邦宪法》第30条第1款)的范畴。然而,该分析并未深入探讨主要论点,而该论点恰恰基于同一条款的第2款和第5款,这两项分别涉及对联邦和州立法的补充以及地方利益公共服务的组织和提供。值得注意的是,社会保障的筹资本质上属于地方利益。《联邦宪法》第195条第3款明确规定,社会保障的资金来源还包括市政预算以及彩票和类似博彩活动的收入。
这项初步的单方判决否定了联邦宪法第18条所保障的行政自主权,重蹈覆辙,再次混淆了立法权和实质权。判决指出,各市僭越了联邦的规范性权限。然而,各市通过制定授权法,行使其实质行政权限,利用联邦法律已规定的各种方式。提供公共服务的政治行政权限(联邦宪法第30条第五款)本身就包含着一部分工具性的规范性权限,以确保公共服务的顺利实施。
该决定主要依据洗钱风险论据,并援引监管5.000多个市政当局的难度;然而,恕我直言,该决定无法改变宪法规定的权力划分。滥用权力并不等同于行使权力。显然,监管的难度并不构成违宪。
一名法官援引“极端紧急情况”(第9.882/99号法律第5条第1款)这一例外条款,暂停实施已生效多年的法律,例如判决书中提及的2021年和2022年的法律,实属罕见。法律合宪性的裁决属于全体法官的职责,因为在作出相反裁决之前,法律均被推定为合宪,从而保障了充分的辩护和正当程序。草率且突然地暂停已确立的公共政策,不仅削弱了法律确定性,也使司法机构自身面临风险。
当然,该决定最棘手之处在于其对法律确定性和现有合同的影响。该决定无视了本着诚信原则签署的特许经营合同和公私合营协议,这些合同和协议均有现行法律和联邦最高法院判例(ADPF 492 和 493)的支持。突然中止这些合法有效的行为违反了保护合法预期原则,给投资者和此前一直严格依法行事的市政当局造成了难以估量的损失。中止有关彩票的市政法规直接影响了已确立的法律行为,给公民、投资者和公共管理者带来了不安全感。
鉴于此,ADPF 1.212号案件中的初步禁令,通过暂停市政法规并施加严厉制裁,缺乏充分的理由,且无视联邦最高法院判例法的基本原则。保护已合法生效的行为、维护联邦实体的自治权以及保障法律确定性是必须尊重的基石。该决定不仅损害了公众对机构的信任,还可能对已实施地方法规的众多市政当局造成不利的经济影响。此事应由联邦最高法院全体法官作出裁决,我们相信其他法官的法律智慧。我们将继续以民主的方式捍卫联邦合作契约和对联邦宪法的尊重,因为这完全是公正且理应如此的。
(*) 保罗·霍恩是保罗·霍恩律师事务所的创始合伙人。他是巴西律师协会里约热内卢分会(OAB/RJ)彩票游戏特别委员会主席、巴西律师协会联邦区分会(OAB/DF)博彩法委员会委员、巴西律师协会圣保罗分会(OAB/SP)游戏、博彩和负责任博彩委员会委员,以及巴西律师协会联邦理事会体育、彩票和娱乐游戏特别委员会委员。他拥有里约热内卢州立大学(UERJ)城市法硕士学位,是巴西政治和选举法协会(ABRADEP)会员,也是巴西律师协会里约热内卢分会(OAB/RJ)和巴西律师协会(IAB)宪法委员会委员。他曾担任里约热内卢州彩票公司(Loterj)的行政和财务总监、法律总监和副总裁。


