Los poderes de la policía municipal no pueden infringir la competencia exclusiva del gobierno federal para determinar las actividades: el funcionamiento de las salas de bingo es legal en virtud de la Medida Provisional 2216-37, que sigue vigente hasta el día de hoy.

La Asociación Brasileña de Bingo – ABRABIN, entidad privada que reúne a los establecimientos que explotan juegos de bingo, nos ha consultado sobre la legalidad de dichos juegos, considerando los diversos cambios ocurridos en la legislación aplicable, que dan lugar a interpretaciones erróneas por parte de los poderes públicos sobre si se trata de una actividad lícita, además de cuestiones relacionadas con la competencia para legislar sobre la materia.

Debido a interpretaciones erróneas de la legislación por parte de las autoridades públicas, principalmente a nivel municipal, los miembros de la Consultoría han sufrido limitaciones y pérdidas, tanto en términos de pérdida de clientes como del cierre de sus establecimientos, lo que ha resultado en importantes daños morales y materiales. Esto es especialmente cierto para las grandes empresas, donde un solo día de cierre supone pérdidas financieras que pueden ser irreparables, además de generar desempleo en el sector, lo que impacta directamente en el orden social.

A la luz de lo anterior, el Consultor pregunta:

1) ¿La facultad de legislar sobre el funcionamiento de los juegos de bingo es exclusiva del Gobierno Federal?

2) En el caso de la Ley 9.981/2000, Ley Maguito, y posteriormente Medida Provisional 168/2004, ¿habría restablecimiento del artículo 50 de la Ley de Infracciones Leves (Decreto Ley nº 3688/41) – o el restablecimiento sólo ocurre si hay mención expresa en la nueva ley o Medida Provisional?

3) ¿Es legal esta actividad de explotación de juegos de bingo?

4) ¿Tiene la Municipalidad de São Paulo la autoridad para determinar si dicha actividad es lícita o ilícita? ¿O su actividad consiste únicamente en el ejercicio del poder policial?

5) ¿Cuáles son los límites del poder policial?

6) ¿Cuáles son los límites de la supervisión municipal respecto de los establecimientos que operan juegos de bingo?

 

RESPUESTA

Las cuestiones planteadas por el Consultor involucran diversos aspectos relacionados con la interpretación de la legislación, con base en la teoría general del derecho, que serán examinadas a la luz de la Constitución Federal, del principio de legalidad, de la práctica de actividades lícitas y de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal.

Para una mejor comprensión del tema es necesario examinar la historia legislativa.

El funcionamiento de los juegos de bingo en Brasil fue establecido por la Ley nº 8.672/93, la llamada "Ley Zico", que derogó la Ley de Infracciones Penales, Decreto-Ley nº 3.688/41, que prohibía genéricamente la operación de juegos de azar, según lo prescrito en su artículo 50, que establecía:

Artículo 50. Establecimiento o explotación de juegos de azar en un lugar público o accesible al público, con o sin pago de entrada:
Pena: prisión simple, de 3 (tres) meses a 1 (un) año, y multa, extendiéndose los efectos de la condena a la pérdida de los muebles y objetos decorativos del local.

La citada Ley nº 8.672/93, que derogó la figura penal, despenalizó la explotación de juegos de bingo, considerándolo una fuente alternativa de financiación para el deporte, permitiendo a las entidades deportivas promover juegos de bingo con autorización de la autoridad fiscal estatal, en los siguientes términos:

“Artículo 57.- Las entidades de gestión y práctica deportiva afiliadas a entidades administradoras en al menos tres deportes olímpicos, y que acrediten, de conformidad con la reglamentación de esta ley, actividad y participación en competiciones oficiales organizadas por las mismas, deberán ser acreditadas por la Tesorería de la Unidad Federativa respectiva para promover reuniones destinadas a la recaudación de fondos para el fomento del deporte, mediante rifas de la modalidad de Bingo, o similares.”

Párrafo 1 – La autoridad competente de cada Estado y del Distrito Federal supervisará la realización de los eventos a que se refiere este artículo.

Posteriormente, la "Ley Zico" fue derogada por la Ley 9.615/98, conocida como "Ley Pelé", que mantuvo la actividad dentro de los límites de la legalidad, pero alteró el procedimiento de concesión de autorización para su explotación.

Así, se creó el Instituto Nacional de Desarrollo del Deporte (INDESP), organismo responsable de la supervisión de la actividad. En consecuencia, el bingo podría seguir siendo explotado como actividad económica por agentes privados (clubes y entidades deportivas), con la posibilidad de ser también realizado por empresas gestoras contratadas. Esto se prescribió en los artículos 59 y siguientes de la Ley n.º 9.615/98, a saber:

“Artículo 59.- Los juegos de bingo están permitidos en todo el territorio nacional en los términos de esta Ley.”

“Artículo 60.- Las entidades de administración y práctica deportiva podrán inscribirse ante la Unión para operar juegos de bingo permanentes u ocasionales con el propósito de recaudar fondos para la promoción del deporte.”
(...)
Artículo 61.- Las salas de bingo funcionarán bajo la exclusiva responsabilidad de las entidades deportivas, aun cuando la gestión de la sala esté encomendada a una empresa comercial de reconocido prestigio.

Además de las modificaciones mencionadas, la Ley “Pelé” también innovó al establecer tipos penales específicos para la actividad, con el objetivo de reprimir su práctica irregular.

Tras dos años de vigencia de la Ley "Pelé", se promulgó y publicó la Ley "Maguito", Ley N.° 9.981/00, el 14 de julio de 2000. Esta ley pretendía derogar expresamente la Ley "Pelé" en sus artículos 59 a 81, que regulaban la materia, incluyendo todos los delitos penales específicos relacionados con la actividad (artículos 75 a 81). Sin embargo, su entrada en vigor no fue inmediata, ya que se preveía una "vacatio legis" de más de un año, que finalizaba el 31 de diciembre de 2001. Así lo prescribía su artículo 2:

"Artículo 2º. – Deróganse, a partir del 31 de diciembre de 2001, los artículos 59 a 81 de la Ley Nº 9.615, de 24 de marzo de 1998, respecto de las autorizaciones que se encuentren vigentes hasta su vencimiento."

Sin embargo, antes de finalizar la "vacatio legis" prevista para la entrada en vigor de la "Ley Maguito", que derogaría las disposiciones de la "Ley Pelé" relativas al funcionamiento del Bingo, la Medida Provisional nº 2.049, de 25 de octubre de 2000, en su 24ª edición, derogó tácitamente la "Ley Maguito" por ser posterior y contradictoria con ella, ya que la primera preveía la derogación de todas las reglamentaciones de la actividad, y la segunda preveía específicamente la nueva redacción del artículo 59 de la "Ley Pelé", restableciéndole su vigencia incluso antes de su derogación por el transcurso del tiempo previsto en la "Ley Maguito".

En otras palabras, la Medida Provisional nº 2.049-24, de 26 de octubre de 2000, entró en vigor mientras el artículo 2º de la Ley nº 9.981/2000 aún estaba pendiente de ejecución, por no haberse cumplido el plazo "ad quem" allí fijado (31 de diciembre de 2001).

La Medida Provisional antes mencionada, en su artículo 25, extinguió expresamente el INDESP, asignando sus activos y competencias legales (policía administrativa) a la Unión. Y en su artículo 26, se reescribió el artículo 59 de la "Ley Pelé", modificando el régimen jurídico de la actividad para convertirla en un Servicio Público Federal. A tal efecto, la Medida Provisional 2049-24 asignó la titularidad de la actividad a la Unión y su ejecución a la Caixa Econômica Federal, permitiendo, no obstante, que también pudiera llevarse a cabo indirectamente, a través de empresas gestoras del sector, como se indica a continuación:

“Artículo 25. – Derógase el Instituto Nacional de Desarrollo del Deporte – INDESP.”
(...)

"Párrafo 2 - Las responsabilidades del organismo extinto se transfieren al Ministerio de Deporte y Turismo, y las relacionadas con los juegos de bingo se transfieren a la Caixa Econômica Federal."

"Artículo 26 – El artículo 59 de la Ley Nº 9.615, de 24 de marzo de 1998, queda redactado como sigue:"

Artículo 59 – La explotación del juego de bingo, servicio público de competencia del Gobierno Federal, será realizada, directa o indirectamente, por la Caixa Econômica Federal en todo el territorio nacional, de conformidad con esta ley y su respectiva reglamentación.

La eficacia del acto normativo y de la ley de introducción al Código Civil

El texto del artículo 2 y sus tres párrafos de la Ley de Introducción al Código Civil (Decreto-Ley 4.657/42) es el siguiente:

"Artículo 2 – Salvo que su vigencia sea temporal, la ley permanecerá en vigor hasta que otra ley la modifique o la derogue."
§ 1 – Una ley posterior deroga a una anterior cuando así lo declara expresamente, cuando es incompatible con ella o cuando regula plenamente la materia de que trataba la ley anterior.
§ 2 – La nueva ley que establece disposiciones generales y especiales junto a las ya existentes no deroga ni modifica la ley anterior.
§ 3 – Salvo disposición en contrario, la ley derogada no se restablece por el hecho de que la ley que la deroga pierda su validez.

La claridad de las disposiciones transcritas anteriormente no deja lugar a dudas sobre la intención legislativa, el sistema diseñado en materia exegética – dedicado al intérprete – y la racionalidad de los principios que rigen el derecho positivo a lo largo del tiempo.

La perdurabilidad de la Ley Introductoria al Código Civil, gracias a la excelencia de sus disposiciones, demuestra que su Artículo 2 es uno de los más estables del ordenamiento jurídico nacional. Este artículo, en efecto, permite al intérprete adoptar los criterios más exigentes para el reconocimiento de la permanencia normativa.

Así, el “caput” del artículo delimita el aspecto temporal, señalando que una ley permanece vigente hasta que sea derogada o modificada por otra.

No cabe duda de la posible redundancia de los verbos "modificar" y "revocar", ya que la explicación del § 1 demuestra que la revocación, por su extensión vernácula, abarca cualquier forma de desviación de la ley anterior, incluida la derogación, es decir, la modificación parcial. Dicha redundancia, aun admitida, no menoscaba la claridad del mandato legislativo, que aclara que la revocación se produce en tres casos: expresamente, por incompatibilidad de las disposiciones con la nueva configuración legislativa vigente, y por la completa regulación de la ley anterior.

Las tres hipótesis, por tanto, establecían las posibles condiciones de modificación total o parcial (derogación o derogación), de donde resultaba la importancia del artículo 2, que suprime el ámbito de aplicación de las dos hipótesis impositivas del § 1 (incompatibilidad con la regulación completa), y del § 3, que impide el restablecimiento.

EL FENÓMENO DE LA REINSTALACIÓN

Etimológicamente, repristinación es una palabra formada a partir del prefijo latino re (hacer de nuevo, restaurar) y pristinus (anterior, antiguo, primitivo), significando por tanto restauración de lo viejo (Antonio Chaves, "Eficacia del Derecho en el Tiempo", en Enciclopedia Jurídica Saraiva, vol. 30, pp. 209/210).

Cuando el legislador deroga o abroga una ley que derogó una anterior, surge la cuestión de si la norma derogada queda reinstaurada, recuperando su vigencia, independientemente de declaración expresa. Affonso Insuela Pereira, al examinar la cuestión de la derogación total, escribe: “El término derogación, en derecho, debe entenderse como el cese de la existencia de una norma jurídica. También puede significar que la norma jurídica ha dejado de ser obligatoria en su totalidad. Es, por tanto, junto con la derogación, un tipo de derogación.
El término "derogación total" se refiere a la derogación completa de una norma jurídica, entendida genéricamente como una regla, independientemente de su categoría, y por tanto no diferencia entre una orden ministerial, un reglamento, un decreto, un decreto-ley o una ley.
Entendida de esta manera, la abrogación significa el acto de anular, dejar sin efecto o terminar la validez de una norma anterior.
Sin embargo, debe hacerse una distinción entre abrogación y derogación, porque mientras la primera designa la abolición total de la norma, en la segunda, derogación, sólo hay un cese parcial de su carácter vinculante” (Enciclopedia de Derecho Saraiva, vol. 1, pág. 486).

El apartado 3º del artículo 2º de la LICC (Ley de Introducción al Código Civil) es perentorio: ley que deroga otra ley derogatoria no tendrá efecto restaurativo sobre la norma derogada, o sea, la ley derogada no se restaura por la pérdida de vigencia de la ley derogatoria, a menos que haya pronunciamiento por ley en tal sentido.
En nuestro ordenamiento jurídico, en materia de reincorporación, existen tres escenarios posibles:

1) Prohibición de restitución, es decir, que la ley antigua no será restituida por la derogación de la ley posterior, pues la nueva ley no restituye la vigencia de la ley que derogó;

2) la restitución de la ley antigua, cuando la norma derogatoria haya perdido su vigencia, siempre que exista previsión expresa al efecto;

3) Restablecimiento de la ley antigua en caso de que la ley derogatoria sea inconstitucional.

Así, al dejar de existir la norma derogatoria, por regla general, no se restituirá. La derogación extingue la ley anterior, la cual, debido a la expiración de la norma derogatoria, no se restituirá; es decir, la ley derogatoria no recuperará ipso facto su vigencia anterior, salvo que exista la firme intención de restaurarla mediante una declaración expresa de una nueva ley que la restablezca, restableciéndola ex nunc, y por lo tanto se denomina «repristinatoria». A falta de mención expresa, la ley restauradora o repristinatoria es una nueva ley que adopta el contenido de la norma inicialmente derogada. Por lo tanto, sin otra ley que la restablezca explícitamente, la norma derogada se considerará inexistente.

Por lo tanto, si la norma derogatoria deja de existir, la norma derogada no adquiere validez, a menos que contenga una disposición que establezca que la ley previamente derogada entrará entonces en vigor.

En el caso del Consultor, mientras la Ley N.° 9.981/00, conocida como "Ley Maguito", se encontraba en periodo de vacancia legal y, por lo tanto, aún no había entrado en vigor (porque estaba pendiente del vencimiento del plazo inicial —31/12/2001— previsto expresamente en su Artículo 2), el Artículo 59 de la "Ley Pelé" —Ley N.° 9.615/98—, que legalizó el bingo, sí estaba vigente. Antes de este vencimiento, se dictó la Medida Provisional 2.049, que preservó la vigencia del mencionado Artículo 59, precisamente durante el periodo en que la "Ley Maguito" aún no había entrado en vigor, es decir, se encontraba pendiente de una condición para su aplicación.

Respecto del “ACTO PENDIENTE”, las lecciones de HÉLY LOPES MEIRELLES son esclarecedoras:

"Un acto pendiente es aquel que, aunque perfecto porque reúne todos los elementos de su formación, no produce sus efectos por no haberse cumplido el término o condición de que depende su exigibilidad (Derecho Administrativo Brasileño, Malheiros, 17ª edición, p. 157)."

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO observa:

Un acto puede ser:
C) perfecta, válida e ineficaz cuando cumplido su ciclo de formación y atendiendo a los requisitos de legitimidad, no se encuentra aún disponible para el surgimiento de sus efectos típicos, por depender de un plazo inicial o de una condición suspensiva…” (Curso de Derecho Administrativo, Malheiros, 15ª edición, pág. 356).

Así, la prohibición del juego de bingo por la "Ley Maguito" (Ley 9981/00) quedó sin efecto durante la "vacatio legis", es decir, quedó pendiente de aplicación una condición, cuando entró en vigor la Medida Provisional 2.049, preservando la vigencia del artículo 59 de la Ley 9615/98 "Ley Pelé", prevaleciendo así las reglas del artículo 2º de la LICC (Ley de Introducción al Código Civil Brasileño): "una ley posterior deroga una ley anterior cuando es incompatible con ella".

Tanto es así que se creó el Decreto n.º 3.659, de 14 de noviembre de 2000, para regular la autorización y supervisión de los juegos de bingo y establecer otras medidas. Cabe destacar las siguientes disposiciones de este reglamento:

Artículo 1 – La explotación del juego de bingo, servicio público de la Unión, será realizada, directa o indirectamente, por Caixa Econômica Federal en todo el territorio nacional, de conformidad con las Leyes n.º 9.615, de 24 de marzo de 1998, y n.º 9.9981, de 14 de julio de 2000, sus respectivos reglamentos, el presente Decreto y demás normas que se dicten en el ámbito de las competencias conferidas a Caixa Econômica Federal.

(...)
Artículo 3. – Se considera ejecución:

I – directa cuando se realice bajo la responsabilidad de la CAIXA y a su propio riesgo;
II – Indirectos, cuando sean autorizados por la CAIXA y realizados bajo responsabilidad de la entidad y a su propio riesgo.
Párrafo único – La explotación indirecta de los juegos de bingo implica la responsabilidad exclusiva de la entidad deportiva autorizada, aunque la gestión del local esté confiada a una empresa comercial de reconocido prestigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 9.981 de 2000.
(...)

Artículo 5 – La autorización deberá solicitarse a la CAIXA con al menos treinta días de antelación a la fecha prevista de inicio del evento, debiendo la solicitud correspondiente incluir los siguientes documentos e informaciones: (gn)

Esto demuestra que el propio Poder Ejecutivo reconoció que la derogación efectuada por la "Ley Maguito" había quedado sin efecto con la promulgación de la Medida Provisional 2.049-24/2000. Así lo demuestra el Decreto n.º 3.659/2000:

A) estableció el bingo como un "servicio público bajo la jurisdicción de la Unión"
B) permitió su ejecución indirecta y
C) previstas para futuras autorizaciones (artículo 5)

Dado que el bingo es un servicio público, no puede, por su propia naturaleza y esencia, constituir una actividad ilegal. ¡Este juego no puede considerarse legal e ilegal al mismo tiempo!

El 6 de diciembre de 2000, Caixa Econômica Federal emitió la Circular n.º 202, ratificada por la Circular n.º 210 del 6 de febrero de 2001, con el mismo contenido. Los siguientes extractos, pertinentes y relevantes, se extraen de esta circular:

1.2 – Los juegos de bingo se autorizan con base en la siguiente legislación:
– Ley 9.615, de 24 de marzo de 1998;
– Ley 9.981, de 14 de julio de 2000;
-Medida Provisional 2.049-25, de 23 de noviembre de 2000;
– Decreto 3.659, de 14 de noviembre de 2000.
(...)

Respecto a la acreditación y autorización

Las solicitudes de acreditación y autorización se tramitarán en un solo acto, formalizándose el trámite mediante la presentación de los documentos contenidos en la presente circular.
(...)

La autorización será denegada si no se cumple alguno de los requisitos de regularidad de la documentación requerida, o si existen indicios de incompetencia por parte de la Entidad Deportiva, del Promotor o de alguno de sus directivos o socios.” (g.,n)

Se trata, pues, de una demostración "oficial" de que el juego del bingo continuó y sigue siendo legal.
Finalmente, se promulgó la Medida Provisional Nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que, en su artículo 18, dispone:

"Artículo 17 – El artículo 59 de la Ley Nº 9.615, de 24 de marzo de 1998, queda redactado como sigue:"

Artículo 59 – La explotación de los juegos de bingo, servicio público de competencia de la Unión, será realizada, directa o indirectamente, por la Caixa Econômica Federal en todo el territorio nacional, de conformidad con esta Ley y sus respectivos reglamentos. (NR) (gn)

Es fundamental aclarar que la referida Medida Provisional se mantiene vigente hasta el día de hoy como si fuera ley sustancial, en razón del carácter definitivo que le confiere el artículo 2 de la Enmienda Constitucional Nº 32, de 11 de septiembre de 2001.

“Artículo 2 – Las medidas provisionales dictadas con anterioridad a la publicación de la presente reforma permanecerán vigentes hasta que una medida provisional posterior las revoque expresamente o hasta que el Congreso Nacional adopte una decisión definitiva.”

Así, en virtud del artículo 2 de la Enmienda Constitucional nº 32, de 11 de septiembre de 2001, la Medida Provisional nº 2.216-37 continúa en vigor, así como sus efectos, en particular en lo que respecta al régimen jurídico público federal de la actividad en ella prevista, hasta que otra norma la derogue expresamente.

Por lo tanto, el juego del bingo no constituía una actividad ilícita, como lo preveía la "Ley Maguito". Tanto es así que el Presidente de la República, con la aprobación del Ministro de Justicia, mediante Decreto s/n, del 1 de octubre de 2003, creó un Grupo de Trabajo Interministerial para, en un plazo de cuarenta y cinco días a partir de su instalación, evaluar y presentar propuestas para MODIFICAR LA LEGISLACIÓN que regula las actividades relacionadas con la operación de los juegos de bingo.

Este decreto presidencial que creó el Grupo de Trabajo Interministerial tuvo como objetivo “MODIFICAR LA LEGISLACIÓN QUE TRATA SOBRE LAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE BINGO”, lo que evidencia que existía una legislación vigente que requería ser mejorada y modificada.

Por otro lado, el único intento del Gobierno Federal de revocar explícitamente el artículo 17 de la Medida Provisoria nº 2.216-37 – que modificó el artículo 59 de la Ley Pelé, elevando la operación del bingo a la condición de servicio público federal – prohibiéndolo así, fue precisamente la Medida Provisoria nº 168, del 20 de febrero de 2004, que en su artículo 8º estipulaba:

Artículo 8. Deróganse los artículos 2, 3 y 4 de la Ley nº 9.981, de 14 de julio de 2000, el artículo 59 de la Ley nº 9.615, de 24 de marzo de 1998, y el artículo 17 de la Medida Provisional nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001.

Sucede que la referida Medida Provisional nº 168/2004 fue rechazada por el Senado Federal por no concurrir los requisitos constitucionales de relevancia y urgencia necesarios para su emisión por el Presidente de la República, conforme al Acto Declaratorio publicado en el Diario Oficial de la Federación el 05/06/2004, que dispone:

"ACTO DECLARATORIO"

El Presidente del Senado Federal informa que, en sesión celebrada el 5 de mayo de 2004, el Pleno de la Cámara rechazó los requisitos constitucionales de pertinencia y urgencia de la Medida Provisional nº 168, de 20 de febrero de 2004, que «prohíbe la explotación de toda modalidad de juegos de bingo y de juegos en máquinas electrónicas denominadas «tragamonedas», independientemente de su denominación comercial, y dispone otras medidas» y ordenó su archivo.

En efecto, la Constitución Federal autoriza al Presidente de la República a dictar medidas provisionales de conformidad con el artículo 62, modificado por la enmienda constitucional 32/2001, que dice lo siguiente:

“Artículo 62.- En casos de relevancia y urgencia, el Presidente de la República podrá adoptar medidas provisionales, con fuerza de ley, debiendo someterlas inmediatamente al Congreso Nacional.”

Y el párrafo 5 de esa regla establece:

§ 5 – La deliberación de cada Cámara del Congreso Nacional sobre el mérito de las medidas provisionales dependerá de una evaluación previa de si las mismas cumplen los requisitos constitucionales.

La disposición antes mencionada (§ 5) garantiza, para el examen de la medida provisional, un proceso similar al de los proyectos de ley, en el que la Comisión de Constitución y Justicia emite previamente su opinión sobre su constitucionalidad.

Por tanto, el examen preliminar de constitucionalidad precede al examen de fondo de este acto legislativo, lo que significa que si se detecta su inconstitucionalidad, será rechazado, independientemente del examen de fondo que realice la Cámara que lo consideró violatorio de la Constitución.

En el caso de la Medida Provisional Nº 168/2004, al haber sido rechazada por el Congreso por falta de requisitos constitucionales y por tanto habiéndose establecido su inconstitucionalidad, no puede tener efecto jurídico alguno.

La mera emisión de una Medida Provisional por parte del Presidente de la República no basta para su validez. El acto legislativo debe ajustarse a la Constitución. Tras determinar que la Medida Provisional 168/2004 no cumplía los requisitos constitucionales y, por lo tanto, era inconstitucional, el Senado Federal la rechazó, dejándola legalmente ineficaz e inexistente. Es como si nunca hubiera existido.

Por lo tanto, el defecto de inconstitucionalidad afecta desde el principio a la Medida Provisional n.º 168/04, y no puede tener fuerza de ley si se rechaza por inconstitucionalidad. Una ley o Medida Provisional solo será constitucional si es fiel a la Constitución.

Al respecto, la Corte Suprema decidió, en la ADIN 25/600, teniendo como ponente al ministro Paulo Brossard, quien afirmó en su dictamen:

Una ley es constitucional o no lo es. Una ley inconstitucional es una contradicción en sí misma. Una ley es constitucional cuando es fiel a la Constitución; inconstitucional en la medida en que la ignora, previendo lo que le estaba prohibido. El vicio de inconstitucionalidad es inherente a la ley y debe determinarse a la luz de la Constitución vigente al momento de su redacción. Una ley anterior no puede ser inconstitucional en relación con una Constitución posterior; ni el legislador podría infringir una Constitución futura. La Constitución posterior no invalida las leyes anteriores que la contradicen: las deroga. Por ser superior, la Constitución no deja de producir efectos derogatorios. Sería ilógico que la ley fundamental, siendo suprema, no derogara las leyes ordinarias al promulgarse. La ley superior tendría menor valor que la ley ordinaria.
Reafirmación de la jurisprudencia de larga data de la Corte Suprema, que tiene más de cincuenta años.
Acción directa que no se reconoce por imposibilidad legal de la solicitud (Suprema Corte Federal, Sala Plena, DJ 21-11-1997, Sumario 1892-01).

De acuerdo con la interpretación de la sentencia antes mencionada, toda ley (en el caso del Consultor, una Medida Provisional) es inconstitucional o no constitucional, y si no lo es, su existencia en el mundo jurídico está comprometida desde su inicio.

Ahora bien, rechazada la Medida Provisional nº 168/04, y consecuentemente archivada, la situación de las salas de bingo, así como el régimen jurídico al que está sujeto su funcionamiento, deben subsumirse en los principios del servicio público, de competencia de la Unión, tal como lo establece la Medida Provisional nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, mantenida en vigor en virtud de la Enmienda Constitucional nº 32/2001 (artículo 2), que en su artículo 17 repitió el tenor literal del artículo 26 de la Medida Provisional nº 2049-24, manteniendo así sus disposiciones en la regulación jurídica de la actividad.

La competencia exclusiva de la Unión para legislar sobre
La exploración de los juegos de bingo.

La Constitución Federal, en su artículo 22, otorga a la Unión el poder legislativo exclusivo sobre diversas materias, entre ellas los "sistemas de consorcios y loterías", configurándola así:

Artículo 22 – La Unión tiene competencia legislativa exclusiva sobre:
XX – sistemas de consorcios y loterías.

La competencia exclusiva mencionada en la disposición constitucional implica que la materia no admite la intervención de los estados ni de los municipios. Se trata de legislación exclusivamente federal, sin posibilidad de delegación a otras entidades que conforman la federación.

Siendo que la Unión tiene competencia exclusiva para legislar en esta materia, la vigencia de la nueva redacción del artículo 59 de la "Ley Pelé", introducida por el artículo 17 de la Medida Provisional nº 2216-37, es obligatoria y reconoce la continuidad del funcionamiento de los juegos de bingo como una actividad lícita, con carácter de servicio público.

El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en diversas ocasiones, ha reconocido en Acciones Directas de Inconstitucionalidad (ADINs) la competencia de la Unión para legislar sobre esta materia, entre las que destacamos los siguientes resúmenes:

ADI 2948/MT
Relator: Juez EROS GRAU
RESUMEN: ACCIÓN DIRECTA DE INCONSTITUCIONALIDAD. § 2 DEL ARTÍCULO 62 DE LA LEY N.º 7.156/99 DEL ESTADO DE MATO GROSSO. INSTALACIÓN Y OPERACIÓN DE MÁQUINAS DE BINGO ELECTRÓNICO EN DICHO ESTADO. ASUNTO DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA UNIÓN. INCONSTITUCIONALIDAD FORMAL. 1. La Constitución de Brasil determina expresamente que es responsabilidad de la Unión legislar sobre sistemas de consorcios y loterías (art. 22, inciso XX). 2. La operación de loterías constituye un delito penal. De conformidad con lo dispuesto en el art. 22, inciso I, de la Constitución, la ley que regula la migración de esta actividad de la ilegalidad a la legalidad es competencia exclusiva de la Unión. 3. Solicitud de declaración de inconstitucionalidad. Admitida a trámite. (Sentencia del 03/03/2005)

"ADI N 2847/DF –
Relator: Ministro Carlos Velloso
RESUMEN: CONSTITUCIONAL. LOTERÍAS. LEYES 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 y 232/92. DEL DISTRITO FEDERAL. CF, ARTÍCULOS 22, I Y XX. I – La legislación sobre loterías es competencia de la Unión: CF, art. 22, I y XX. II. – Inconstitucionalidad de las Leyes Distritales 1.176/96, 2.793/2001, 3.130/2003 y 232/92. III. – Admisibilidad de la ADI (Acción Directa de Inconstitucionalidad). (Sentencia del 05/08/2004).

No cabe duda, por tanto, de que la Unión tiene competencia exclusiva para legislar sobre juegos como las rifas y el bingo (art. 22, XX CF), siendo esta actividad lícita según la legislación vigente (MP nº 2216-37).

La jurisdicción del municipio de São Paulo

La Constitución Federal, en su artículo 30, otorga a los municipios la facultad de legislar en materias de interés local y de complementar la legislación federal y estatal en lo que sea aplicable.

La norma antes citada queda redactada de la siguiente manera:

Artículo 30.- Son atribuciones de los Municipios:
I – legislar en materias de interés local;
II – complementar la legislación federal y estatal en lo que sea aplicable.

De conformidad con el Artículo 30 de la Constitución Federal, los municipios tienen la facultad de legislar sobre asuntos de interés local. Esta es una facultad exclusiva. Cada municipio brasileño tiene la facultad de legislar sobre asuntos de interés local dentro de su respectivo territorio. Esta facultad es amplia, pero se limita a su ámbito territorial, como se describe en el punto I.
El párrafo II, por su parte, se ocupa de la competencia legislativa concurrente entre la legislación federal y la estatal, según corresponda.

El criterio constitucional que establece los límites a la función supletoria del Municipio es la parte final de la cláusula que dice: “cuando sea aplicable”.

Por lo tanto, el Municipio no tiene facultades supletorias a la legislación federal contenida en el Artículo 22 de la Constitución. El propio artículo establece claramente que las materias allí enumeradas son competencia exclusiva de la Unión.

Es cierto que el único párrafo del Artículo 22 de la Constitución Federal suaviza sutilmente la naturaleza exclusiva de estas competencias, al establecer que «una ley complementaria establecerá normas de cooperación entre la Unión y los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, con miras al equilibrio del desarrollo y el bienestar a nivel nacional». Por lo tanto, se pueden delegar competencias a los Estados miembros; sin embargo, se requiere una ley complementaria que establezca los límites para la práctica de la delegación, es decir, cuestiones específicas relacionadas con las materias mencionadas en el Artículo 22 de la Constitución Federal.
La conclusión que debe extraerse, por tanto, es que el párrafo único del artículo 22 de la Constitución Federal no abarca las leyes federales del artículo 22 de la Constitución, como es el caso del inciso XX – (sistemas de consorcios y loterías), a menos que se dicte una ley complementaria de reglas generales que establezca los límites de la delegación a otras entidades que integran la federación.

Por otra parte, el artículo 24 constitucional enumera las materias que pueden ser competencia concurrente de la Unión, los Estados y el Distrito Federal, permitiéndoles legislar concurrentemente, pero de manera restrictiva, limitándose esta concurrencia únicamente a las materias señaladas, entendiéndose que en el ámbito de la legislación concurrente la competencia de la Unión se restringirá a establecer reglas de carácter general.

El artículo 24 de la Constitución está estructurado de la siguiente manera:

Artículo 24.- La Unión, los Estados y el Distrito Federal tienen facultades legislativas concurrentes respecto de:
I – Derecho tributario, financiero, penitenciario, económico y urbanístico;
II – Presupuesto;
III – juntas comerciales;
IV – costos de los servicios forenses;
V – producción y consumo;
VI – bosques, caza, pesca, vida silvestre, conservación de la naturaleza, protección del suelo y de los recursos naturales, protección del medio ambiente y control de la contaminación;
VII – protección del patrimonio histórico, cultural, artístico, turístico y paisajístico;
VIII – responsabilidad por daños al medio ambiente, a los consumidores y a los bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico, turístico y paisajístico;
IX – educación, cultura, enseñanza y deporte;
X – Creación, funcionamiento y funcionamiento del juzgado de causas de menor cuantía;
XI – procedimientos en materia procesal;
XII – seguridad social, protección y defensa de la salud;
XIII – servicios de asistencia jurídica y defensa pública;
XIV – protección e integración social de las personas con discapacidad;
XV – protección de la infancia y la juventud;
XVI – Organización, garantías, derechos y deberes de las fuerzas de policía civil.

Si la facultad de legislar es exclusiva de la Unión, es evidente que el Municipio de São Paulo no tiene la autoridad para legislar sobre las operaciones de bingo ni para determinar si la práctica de dichas actividades es lícita o ilícita. Solo la ley federal puede hacerlo.

El poder de la policía y sus límites

El Estado está dotado de poderes políticos ejercidos por los poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo en el cumplimiento de sus funciones constitucionales.

Entre las facultades administrativas de las entidades que integran la Federación destaca el poder de policía, que la administración pública ejerce sobre todas las actividades y bienes que afecten o puedan afectar a la comunidad.

Hely Lopes Meirelles, al definir claramente el poder policial, enseña:

"El poder de policía es la facultad que tiene la Administración Pública para condicionar y restringir el uso y goce de los bienes, actividades y derechos individuales, en beneficio de la colectividad o del propio Estado."
En términos menos técnicos, podemos decir que el poder de policía es el mecanismo del que dispone la Administración Pública para frenar los abusos de los derechos individuales. Mediante este mecanismo, inherente a toda Administración, el Estado controla las actividades de particulares que resulten contrarias, perjudiciales o inconvenientes para el bienestar social, el desarrollo y la seguridad nacional.
(...)
Según Cooley: “El poder de policía, en su sentido amplio, comprende un sistema total de regulación interna, por el cual el Estado busca no sólo preservar el orden público, sino también establecer para la vida de las relaciones de los ciudadanos aquellas reglas de buena conducta y buena vecindad que se supone son necesarias para evitar conflictos de derechos y garantizar a cada uno el goce ininterrumpido de su propio derecho, en la medida en que razonablemente sea el caso de los demás” (Curso de Derecho Administrativo Brasileño, 15ª Edición – Editora Revista dos Tribunais 1988 – pp. 110/111).

Con razón María Sylvia Zanella Di Pietro, al examinar los límites del poder policial, escribe:

"Como todo acto administrativo, las medidas de policía, aunque sean discrecionales, encuentran siempre ciertas limitaciones impuestas por la ley, en cuanto a competencia y forma, fines e incluso motivos u objeto; respecto de estos dos últimos, si bien la Administración dispone de cierto grado de discrecionalidad, esta debe ejercerse dentro de los límites fijados por la ley."
En cuanto a su finalidad, el poder de policía solo debe ejercerse para servir al interés público. Si su fundamento reside precisamente en el principio de la primacía del interés público sobre el interés privado, el ejercicio de este poder perderá su justificación cuando se utilice para beneficiar o perjudicar a personas específicas; la autoridad que se desvíe del propósito público incurrirá en abuso de poder, lo que resultará en la nulidad del acto con todas las consecuencias civiles, penales y administrativas.
La competencia y el procedimiento también deben cumplir las normas legales pertinentes.
En cuanto al objeto, es decir, los medios de acción, la autoridad está sujeta a limitaciones, incluso cuando la ley ofrece varias alternativas posibles. Aquí se aplica un principio de derecho administrativo: el principio de proporcionalidad entre los medios y los fines. Esto significa que el poder de policía no debe ir más allá de lo necesario para satisfacer el interés público que busca proteger; su propósito no es destruir los derechos individuales, sino, por el contrario, asegurar su ejercicio, condicionándolo al bienestar social; solo puede reducirlos cuando entren en conflicto con intereses superiores de la comunidad y en la medida estrictamente necesaria para alcanzar los objetivos estatales.
Algunos autores proponen reglas que debe observar la policía administrativa para evitar eliminar los derechos individuales:
1. El principio de necesidad, según el cual las medidas policiales sólo deben adoptarse para prevenir amenazas reales o probables de perturbaciones del interés público;
2. El principio de proporcionalidad, ya mencionado, que significa la exigencia de una relación necesaria entre la limitación de un derecho individual y el daño que se pretende evitar;
3. Eficacia, en el sentido de que la medida debe ser adecuada para evitar el daño al interés público.
“Por tanto, los medios directos de coerción sólo deben emplearse cuando no existan otros medios eficaces para alcanzar el mismo objetivo, y no son válidos cuando sean desproporcionados o excesivos en relación con el interés protegido por la ley.” (Derecho Administrativo, Editorial Atlas, 1991, 2ª edición, pp. 92/93).

La razón de ser del poder policial es el interés social, y su fundamento reside en la supremacía general que el Estado ejerce dentro de su territorio sobre todas las personas, bienes y actividades. Esta supremacía se manifiesta en los mandatos constitucionales y las normas de orden público que imponen condiciones y restricciones a los derechos individuales en favor de la comunidad, siendo el Poder Público responsable de su actuación policial dentro de los límites de la ley.

Si la materia que debe legislarse es competencia exclusiva de la Unión, es evidente que el Municipio de São Paulo no tiene competencia alguna para legislar sobre las operaciones de bingo (competencia exclusiva, concurrente con la suplementaria), ni para determinar si la práctica de dichas actividades es lícita o ilícita. Solo la ley federal puede hacerlo.

El Código Tributario Nacional, en su artículo 78, al definir el “Poder de Policía”, afirma que:

"Se considera poder de policía la actividad de la administración pública que, limitando o disciplinando derechos, intereses o libertades, regula la práctica de un acto o la abstención de hacerlo, por interés público relativo a la seguridad, la higiene, el orden, las costumbres, la disciplina de la producción y del mercado, el ejercicio de actividades económicas dependientes de concesión o autorización del Poder Público, la tranquilidad pública o el respeto a la propiedad y a los derechos individuales o colectivos."
Párrafo único: El ejercicio del poder de policía se considera regular cuando es realizado por el órgano competente dentro de los límites de la ley aplicable, observando el debido proceso y, cuando se trate de una actividad que la ley considere discrecional, sin abuso o desviación de poder.

El poder de policía debe, pues, ser ejercido por el órgano administrativo competente dentro de los límites de la ley, teniendo en cuenta la razón por la cual fue creado.

El Municipio y la Administración en general, mediante su poder de policía, condicionan y limitan por ley el ejercicio de la libertad y de la propiedad de los sujetos de su jurisdicción, a fin de hacerlos compatibles con el bienestar social.

De esta manera, la administración se encarga de desarrollar determinadas actividades encaminadas a garantizar que las actuaciones de los particulares se ajusten a las exigencias legales, lo que presupone la práctica de actos de supervisión a veces preventivos y a veces represivos.

En ciertos casos legalmente previstos, las acciones de quienes estén sujetos a la administración dependerán de la concesión previa de licencias, permisos y autorizaciones por parte de la Administración. Estas expediciones solo se producirán después de que la Administración verifique que quienes estén interesados ​​en realizar estas actividades cumplen los requisitos legales, confirmando que las actividades previstas no supondrán riesgos para el bienestar social. Para ello, la Administración emite permisos, realiza exámenes, inspecciones, etc.

Para el ejercicio de estas actividades por la Administración, la Constitución autoriza el cobro de tasas, conforme al artículo 145, II, que establece:

Artículo 145.- La Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios podrán establecer los siguientes impuestos:
II – las tasas derivadas del ejercicio del poder de policía o de la utilización real o potencial de servicios públicos y divisibles, prestados al contribuyente o puestos a su disposición.

Uno de los firmantes de este documento, al comentar la disposición constitucional antes mencionada, escribe:

"En una visión más amplia de la noción de servicio público, que tantos autores en Brasil y otros países han estudiado, no hay razón para excluir el ejercicio del poder policial como servicio público."
La autoridad fiscal no ejerce el poder de policía para justificar la recaudación del impuesto pertinente, sino que lo recauda porque ejerce dicho poder. Y el poder de policía es un servicio público preventivo, cuyo objetivo es guiar el comportamiento social y empresarial dentro de normas de orden y coherencia.
Si no se tratara de un servicio público, la tasa correspondiente no sería considerada un impuesto, pues el ejercicio del poder de policía, creado artificialmente y ajeno al interés social, representaría una "ficción jurídica", inadmisible para la imposición tributaria.
El ejercicio del poder de policía en sentido amplio es un servicio público prestado por el ente tributario, el cual tiene derecho a su reembolso a través del tipo de impuesto conocido como “tasa”.
Este reembolso está vinculado al coste operativo del servicio prestado, dado que la carga más elevada, aunque difícil de cuantificar, implica la imposición de un tipo de impuesto distinto del denominado «tasa» y puede no caer dentro de la competencia residual de la Unión para crear impuestos.
Por lo tanto, el servicio público, correspondiente al ejercicio del poder de policía, es uno de aquellos que solo pueden remunerarse mediante impuestos, lo que significa que su establecimiento debe cumplir con todos los requisitos establecidos por el sistema tributario nacional. Esto se debe a que la tributación en el país se caracteriza por ser una norma de rechazo social, y la Constitución impone que, por ley, el contribuyente esté protegido contra las tentaciones fiscalistas del fisco, que se enfrenta permanentemente a déficits públicos insalvables. (Comentarios a la Constitución de Brasil, vol. 6, tomo I, Saraiva, 1990, pp. 44-45).

Para que se aplique una tasa, debe existir una razón relacionada con el servicio prestado por la Administración Municipal. Por ejemplo:
La Tasa por Licencia de Ubicación y Operación tiene como finalidad monitorear, controlar y fiscalizar el cumplimiento de la legislación específica, dictada por el ejercicio del poder de policía, en salvaguarda del interés público.

La Tasa de Bomberos se aplica a las actividades municipales relacionadas con la lucha contra incendios y la extinción de incendios u otros desastres en los edificios.

Además, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, las TASAS no pueden tener la misma base de cálculo que los impuestos, según el § 2 del artículo 145 de la Constitución Federal.

Para el cálculo de las TASAS, la Administración Pública que las establezca deberá tener en cuenta el coste efectivo del servicio prestado o puesto a disposición del contribuyente.

La razón es que las TASAS, por su propia naturaleza, representan un reembolso por el valor de la acción estatal correspondiente, y sólo pueden medirse en función de los costos de esa acción.

Por lo tanto, el ejercicio del poder de policía por parte de los municipios está limitado por ley. Sin embargo, esta facultad no les autoriza a determinar si el funcionamiento de las salas de bingo es legal o ilegal a efectos de inspección; es decir, no es competencia de la Administración Municipal examinar los méritos de estas actividades ni si existe autorización federal para dichas operaciones, lo cual es competencia exclusiva de la Unión.

Para mayor claridad: El ejercicio del poder de policía municipal se limita a las actividades de inspección previstas en la legislación local, pero no se extiende al examen de los méritos de la legislación federal que autoriza la operación de bingo para declarar la actividad ilegal, cuando existe una ley que la autoriza. El Tribunal Supremo Federal ha declarado, en varias sentencias, la competencia exclusiva de la Unión para legislar en la materia, en virtud del artículo 22, XX, de la Constitución Federal.

La legislación que autoriza las operaciones de bingo, en este caso la Medida Provisional nº 2216-37 del 31 de agosto de 2001, está en vigor en virtud del artículo 2 de la Enmienda Constitucional nº 32/2001.

En este sentido, la jurisprudencia del Honorable Tribunal Federal de la 3ª Región reconoció la validez de la nueva redacción del artículo 59 de la "Ley Pelé" introducida por el artículo 17 de la Medida Provisional nº 2216-37, así como la antinomia entre esta disposición legal y el "caput" del artículo 2 de la Ley nº 9.981/2000, que pretendía derogar la legislación del bingo.

Merecen destacarse los siguientes extractos de algunas sentencias de la TRF-3ª Región:

“(…) Así, aunque el carácter de servicio público sea discutible; se derogó la cláusula principal del artículo 2º de la Ley 9.981/2000, manteniéndose apenas la segunda parte de su párrafo único, en el ítem que atribuye a CEF la supervisión y autorización de la realización de juegos de bingo, que podrán ser realizados directa o indirectamente.
(TRF 3ª Región, 4ª Sala, Juez ALDA BASTO, Apelación N.º 2003.03.00.005163-8)

“(…) Sin embargo, la Medida Provisional No. 2.049-24, de 26/10/2000, (reeditada hasta la Medida Provisional No. 2.216, de 31/08/2001, aún vigente en vista del art. 2, de la CE No. 11/09/2001, que dispone que las medidas provisionales emitidas antes de la publicación de esta modificación permanecen en vigor hasta que la medida provisional posterior las revoque explícitamente o hasta una decisión final del Congreso Nacional), mantuvo indefinidamente la eficacia suspendida de solo una parte del art. 2 de la Ley 9.981/00, al dar una nueva redacción al art. 59, de la Ley No. 9.615/98, determinando que la operación de los juegos de bingo, (un servicio público bajo la jurisdicción de la Unión), será realizada, directa o indirectamente, por Caixa Econômica Federal (CEF).
De esta forma, entiendo que el régimen original que regulaba los juegos de bingo continúa suspendido (ya que la Medida Provisoria nº 2.216/01 aún está vigente, no habiendo sido convertida en ley, rechazada o revocada), y se ha establecido un régimen público para la explotación de los juegos de bingo, a partir de la Medida Provisoria nº 2.049/00, mediante la intervención de la CEF (Caixa Econômica Federal).
(TRF 3.ª Región, 6.ª Sala, Juez CONSUELO YOSHIDA, Apelación N.º 2003.03.00.024237-7, Gaceta Oficial 18/06/2003)

La derogación prevista en el artículo 2 de la Ley n.º 9.981/2000 no puede, prima facie, llevar a la conclusión de que comprometa la vigencia de la Medida Provisional n.º 2216-37, de 31 de agosto de 2001, por varias razones, por ejemplo: (1) lo que la “Ley Maguito” derogó efectivamente fue el régimen original para regular los juegos de bingo, previsto en la Ley n.º 9.615/98; (2) pero, incluso antes del 31 de diciembre de 2001, se instituyó un nuevo régimen, considerando la operación de los juegos de bingo como un servicio público de la Unión, ejecutado directa o indirectamente por la CEF, evitando así la desregulación de la actividad, en el ámbito de la legislación deportiva, a la que daría lugar el artículo 2 de la “Ley Maguito”; y (3) esta nueva disciplina sigue vigente, en virtud del artículo 2 de la Enmienda Constitucional n.º 32, de 11 de septiembre de 2001.
(TRF 3ª Región, 4ª Sala, Juez Carlos Muta, Recurso de Apelación N° 2002.03.00.017816-6, Gaceta Oficial 12/11/2002)

Con base en toda la información presentada, ahora responderemos de manera objetiva las preguntas planteadas por el Consultor:

1) ¿La facultad de legislar sobre el funcionamiento del bingo es exclusiva del Gobierno Federal?

Sí. El Artículo 22, inciso XX de la Constitución Federal otorga a la Unión la competencia exclusiva para legislar sobre los sistemas de consorcios y loterías, lo que incluye los juegos de bingo. La competencia exclusiva de la Unión, como se menciona en la disposición constitucional, significa que otras entidades de la Federación (Estados y Municipios) no pueden legislar en esta materia.

2) En el caso de la Ley 9.981/2000 “Ley Maguito” y posteriormente Medida Provisional 168/2004, ¿habría un restablecimiento del artículo 50 de la ley de faltas (Decreto-Ley 3688/41) – o el restablecimiento sólo ocurre si hay mención expresa en la nueva ley o Medida Provisional?

No.

Repristinación significa restauración de lo antiguo, cuando una ley es derogada por otra ley, devolviendo la ley antigua a su validez.

El apartado 3 del artículo 2 de la Ley de Introducción al Código Civil (LICC) es perentorio: Una ley que derogue otra ley no tendrá efecto restaurativo sobre la norma derogada a menos que exista pronunciamiento expreso en la ley o Medida Provisional a tal efecto.

La prohibición de restitución significa que la ley antigua no será restituida por la derogación de la ley posterior, ya que la nueva ley no restablece automáticamente la validez de la ley que fue derogada.

La ley derogatoria no volverá a su vigencia anterior salvo declaración expresa en tal sentido.

Por lo tanto, si la norma derogatoria deja de existir, la norma derogada no adquiere validez.

En el caso del Consultor, mientras la Ley n.º 9.981/2000, la "Ley Maguito", que prohibía los juegos de bingo, se encontraba en periodo de vacancia legal y, por lo tanto, aún no había entrado en vigor (porque estaba pendiente del vencimiento del plazo inicial, el 31 de diciembre de 2001, previsto expresamente en su artículo 2), el artículo 59 de la "Ley Pelé" (Ley n.º 9.615/98), que legalizó los juegos de bingo, sí estaba vigente. Antes de este vencimiento, se dictó la Medida Provisional n.º 2049, de 25 de octubre de 2000, que preservó la vigencia del mencionado artículo 59, precisamente durante el periodo en que la "Ley Maguito" aún no había entrado en vigor, dado que estaba pendiente de cumplimiento de las condiciones para su aplicación, al haberse pospuesto su entrada en vigor al 31 de diciembre de 2001.

Así, la prohibición de los juegos de bingo por la "Ley Maguito" quedó sin efecto durante el período de "vacatio legis", haciéndose imposible su aplicación, tanto así que surgió el Decreto No. 3659, de 14 de noviembre de 2000, para regular la autorización y supervisión de los juegos de bingo.

Posteriormente, surgió la Medida Provisional nº 2216-37, de 31 de agosto de 2001, que modificó nuevamente el artículo 59 de la Ley nº 9615/98, para determinar que la explotación de los juegos de bingo, "servicio público" de competencia de la Unión, será realizada directa o indirectamente por la Caixa Econômica Federal de acuerdo con la ley y los reglamentos.

En este caso, la "Ley Maguito" (Ley 9981/2000) no puede reinstaurarse, pues fue derogada incluso antes de su entrada en vigor. Lo mismo ocurrió con la Medida Provisional n.º 168/2004, rechazada por el Senado Federal y, por lo tanto, inexistente. Es como si no existiera en el ámbito jurídico, sin producir efecto alguno debido a su inconstitucionalidad.

Además, no había ninguna disposición expresa para restablecer la regla, como lo exige el artículo 2 de la LICC (Código Civil Brasileño).

De igual manera, no puede restituirse el Artículo 50 de la Ley de Delitos Penales (Decreto-Ley 3688/41), que prohíbe los juegos de azar en lugares públicos, ya que fue derogado por la "Ley Zico" (Ley 8672/93), que estableció las actividades de bingo en todo el territorio nacional. Y la legislación vigente no menciona su restitución.

3) ¿Es legal esta actividad de explotación de juegos de bingo?

Nuestra respuesta es afirmativa. El reconocimiento de la licitud de esta actividad ha quedado demostrado en varias sentencias del Tribunal Supremo Federal, que examinaron la cuestión a la luz de la Constitución Federal y reconocieron la atribución de competencia exclusiva a la Unión para legislar en la materia (art. 22, XX, CF), como lo establece la Medida Provisional n.º 2216-37, vigente en virtud del CE 32/2000 (art. 2).

Dado que la Unión tiene jurisdicción exclusiva para legislar en esta materia, mientras esté vigente la Medida Provisional 2216-37, la actividad de operar juegos de bingo sigue siendo lícita, como servicio público.

4) ¿Tiene la Municipalidad de São Paulo la autoridad para determinar si dicha actividad es lícita o ilícita? ¿O su actividad consiste únicamente en el ejercicio del poder policial?

Dado que la Unión tiene jurisdicción exclusiva para legislar sobre dichas actividades, el Municipio no puede considerarlas lícitas o ilícitas, ni emitir un juicio de valor sobre el fondo. Por lo tanto, debe cumplir con la ley federal (MP 2216-37) relativa al funcionamiento de los juegos de bingo.

Su función consiste únicamente en ejercer el poder de policía, de conformidad con la legislación local de su jurisdicción (requisitos formales).

5) ¿Cuáles son los límites del poder policial?

La facultad de hacer cumplir la ley debe ser ejercida por el órgano administrativo competente, dentro de los límites de la ley.

El poder policial municipal, mediante ley, condiciona y limita el ejercicio de la libertad y la propiedad para conciliarlas con el bienestar social. Dichas actividades presuponen la práctica de actos preventivos o represivos, mediante licencias, permisos, autorizaciones de funcionamiento, expedición de permisos, inspecciones, etc.

Esta facultad, sin embargo, no autoriza a examinar el fondo de la cuestión, respecto de si las actividades de operación de bingo, autorizadas por la ley federal y bajo la jurisdicción exclusiva de la Unión, son lícitas o ilícitas.

6) ¿Cuáles son los límites de la supervisión municipal respecto de los establecimientos que operan juegos de bingo?

Los límites de la inspección son los establecidos por la legislación local. Se deben realizar inspecciones para verificar la idoneidad de las instalaciones, la vigilancia, la emisión de permisos, etc., y verificar el correcto cumplimiento de la legislación municipal. Sin embargo, no se puede clausurar un establecimiento alegando la ilegalidad de la operación de las salas de bingo.

Ése es nuestro entendimiento, sujeto a un mejor juicio.

São Paulo, 24 de julio de 2006.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUE