《博彩法》下消费者保护的局限性和撤回权的不适用性

博彩,观点I 2023年12月7日

作者:马格诺·何塞

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《博彩法》第14.790/2023号法律对消费者保护的限制以及撤回权的不适用性 1
罗德里戈·贡萨尔维斯*

目前,巴西在线体育博彩行业的快速发展带来了显著的法律和监管进步,尤其是第14.790/2023号法律(即“博彩法”)的颁布。该法为固定赔率博彩的运营建立了健全的框架,涵盖了消费者保护、透明度和税收等关键方面。然而,由于在线博彩合同的特殊性质(即随机性合同),消费者保护法,特别是《消费者保护法典》(CDC),在在线博彩合同中的适用性存在诸多复杂问题。本文将探讨《消费者保护法典》在在线博彩领域的适用性局限性,重点分析此类合同的独特特征及其对运营商和投注者的影响,尤其关注撤回权和自愿投注不可退款原则。

1. 《消费者保护法》对在线博彩的适用性有限。

巴西体育赛事固定赔率博彩的合法化是近期立法进程的成果,其规范发展轨迹展现了巴西政府对有效监管这一经济活动的缓慢但渐进的关注。自2018年12月12日第13.756号法律颁布以来,该法律首次为巴西体育博彩制定了法律框架,此后,体育博彩在公共和法律辩论中日益受到重视,这不仅是因为其迅猛的经济增长,也因为其扩张带来的社会和制度影响。

上述2018年的法规创新性地将一种此前在该国法律体系中并不存在过的彩票模式——固定赔率投注——引入其中。根据该法规的文本,这种模式是指对真实事件(包括体育赛事或其他事件)进行投注,如果投注者事先获胜,则按返还率(“赔率”)支付相应的金额。尽管第13.756/2018号法律规定需要在两年内对该活动进行监管(该期限可以延长相同的时间),但该活动的有效监管直到几年后才得以实现,即2023年12月29日颁布的第14.790号法律,即所谓的“博彩法”。

由共和国总统路易斯·伊纳西奥·卢拉·达席尔瓦批准的新法律,代表着一个更为健全的监管框架,它通过建立客观的授权标准、透明度标准、消费者保护机制、行政处罚以及以征收和监管为重点的税收结构,对固定赔率博彩的商业运作基础进行了更为细致的规范。第14.790/2023号法律的目标不仅在于允许公共和私人实体开展这项潜在的盈利性经济活动,还在于确保博彩的公正性,防止滥用行为,并保障投注者的最低权益。

新法引入的最重要方面之一是明确承认投注者作为消费者的权利,这符合《消费者保护法》(第8.078/1990号法律)的规定。新法第27条明确规定,投注者享有《消费者保护法》规定的所有权利,包括但不限于:获得关于投注规则和风险的充分信息、投注渠道的透明度、奖金发放标准的清晰性,以及根据《通用数据保护法》(第13.709/2018号法律)对其个人数据的保护。

然而,尽管相关立法试图将投注者等同于传统消费者,但必须认识到,这两种合同关系在法律和概念上存在着重要的区别。尽管法律保障了类似的权利,但体育博彩中建立的合同关系在本质上与典型的消费者关系并不相同。体育博彩是一种机会合同——或者说运气合同——其主要特征在于结果的不确定性以及基于未来不确定事件的经济对价。与消费者合同中明确提供服务或产品以换取付款不同,在博彩中,奖金的支付取决于完全超出双方控制范围的事件的发生。

这种区别并非仅仅停留在理论层面,而是具有重要的实践意义,尤其是在博彩运营商的责任、投注者权益的保护以及诚信原则、弱势群体保护原则和合同平衡原则的适用方面。虽然《消费者保护法》的立足点在于消费者在关系中处于弱势地位,因此理应受到特殊保护,但博彩合同却基于投注者自愿承担风险的理念,这可能会限制某些消费者保护法中常见的保护性条款的适用。

因此,对固定赔率博彩进行监管时,必须采取谨慎和概念性的法律视角,认识到其特殊的合同特征,但同时也不能放弃对公民消费者的保护。

论租赁合同的性质及其与消费合同的区别

如上所述,第14.790/2023号法律在承认博彩者根据《消费者保护法典》(CDC)享有的权利方面所取得的立法进步,必须结合博彩合同特殊的法律性质谨慎解读。此类合同属于偶然性合同,即风险或运气合同,其本质特征与第8.078/1990号法律管辖的消费者合同截然不同。这种区别对于理解体育博彩市场参与者所享有的保护范围和界限至关重要。

在消费者合同中,履行和对价行为都遵循相对可预测性:消费者以一定的价值换取产品或服务,并期望获得功能完善且确定的交付。这种关系的特点是供应商和消费者之间存在结构性不平衡,后者通常处于较弱、更易受侵害的地位。正因如此,《消费者保护法》(CDC)介入以平衡这种关系,保障消费者享有的各项权利,包括获得充分信息的权利、损害赔偿的权利、修改不合理合同条款的权利以及撤回权(第49条)。

与之相反,博彩合同包含一个颠覆这种逻辑的关键要素:结果的不确定性。它是一种建立在双方自愿承担风险基础上的法律关系,其结果取决于未来超出合同双方控制范围的不确定事件——在体育博彩中,这些事件指的是运动员或球队在真实比赛中的表现。博彩公司的服务只有在预测事件如先前约定的那样发生时才会生效,这体现了一种典型的随机关系。

这种随机性在很多方面阻碍了消费者权益保护机制的直接实施。一个典型的例子是《消费者保护法》第49条规定的撤回权,该条款保障消费者在收到非商业场所签订的合同后七天内有权取消合同并获得全额退款。这项规定旨在防止消费者在压力下或缺乏充分信息的情况下做出草率的决定。

因此,区分博彩合同和消费者合同不仅是理论术语上的必要,更是实质上的必要,对法律的解释和适用具有重要的实践意义。通过承认体育博彩中合同关系的特殊性,法律体系可以避免解释上的偏差,并确保对所分析的法律和经济现象进行更有效、更充分的监管。

正是在此独特的框架内,我们将审视《消费者保护法》第 49 条所保障的撤回权的限制。

关于即时消费和立即执行情况下撤回权的限制。

为了更清晰地界定固定赔率体育博彩中不适用撤回权的情况,必须首先进行超越《消费者保护法》(CDC)第49条字面解释的分析。尽管该条款保障消费者在非商业场所或以电子方式订立合同时享有七日撤回权,但其适用必须结合对相关合同关系的具体事实和法律特征的分析。

巴西《消费者保护法典》(CDC)和旨在规范电子商务的第7.962/2013号法令是在数字产品和服务普及之前制定的。因此,将这些规则直接应用于数字博彩、虚拟赌场和彩票平台等领域,不仅可能不适用,而且在法律上也可能存在缺陷。

巴西法律体系基于《消费者保护法典》(CDC)第49条的唯一条款,认定当服务是在消费者明确同意的情况下启动,且服务执行是即时且不可逆转的,则撤回权可以受到限制。这种理解与固定赔率投注的逻辑相符,固定赔率投注的履行在投注时即告完成,投注者立即被约束于不受双方意愿控制的随机事件的结果。事件发生后,既无法退还“赌注”,也无法逆转合同风险的影响。

第14.790/2023号法律在规范博彩活动时,通过其第27条第III款规定博彩运营商必须向投注者提供关于输掉投注金额的风险以及病态赌博影响的清晰信息,印证了这一逻辑。这一透明度和信息披露要求消除了可能构成行使撤回权理由的脆弱环境,凸显了赌博行为的自觉性和审慎性。

比较法也体现了这种理解。欧洲议会关于欧盟内部远程合同的第2011/83/EU号指令,在其第16条中规定了若干关于撤销权的例外情况,其中以下几点尤为突出:

⇒ 提供没有实体载体的数字内容,这些内容会被立即消费,而且从技术上讲,无法撤销;

⇒在撤回期内,经消费者事先同意,完全履行所提供的服务;

⇒ 出售个性化或易腐烂产品,退货会破坏合同逻辑;

⇒ 以及文化或体育活动的门票,由于具体日期限制,无法及时转售。

类比而言,数字博彩相当于数字产品或服务,其消费是即时的,且其随机性使得任何客观的补偿都无法实现。正如涉及虚拟货币、游戏“皮肤”或即时消费的高级礼包的交易不允许取消一样,对于在执行瞬间即告完成的博彩,行使提款权在法律上也是不合理的。

需要强调的是,这种不适用性并不意味着可以忽略对投注者的保护。相反,相关法律法规根据《通用数据保护法》(LGPD)以及诚信和透明原则,规定了严格的信息披露义务。这里被剥夺的并非保护,而是自动适用一项专为其他类型的合同关系而设计的法律制度——这类合同关系的特点是消费者信息脆弱,且无法直接接触产品或服务。显然,这项法律制度并不适用于在充分了解并接受条款的情况下进行的在线投注。

试图将《消费者保护法》第49条强加于此情境,将损害该行业的法律安全,给服务提供商带来运营上的不确定性,并削弱一个虽然成立时间不长但已拥有符合国际标准的自身监管框架的市场。这不仅扭曲了撤回权的初衷,还会给消费者和运营商造成不稳定的环境,损害双方的互信和合同的可预测性。

因此,尽管在某些方面,投注者可能与消费者在最低保障方面(例如知情权、数据保护和防止滥用行为)等同,但在线投注的合同逻辑性质不同,需要特殊和区别对待。

简而言之,根据数字博彩等机会性合同的性质调整撤回权,并非限制权利,而是对消费者保护立法进行系统化和情境化的解读。这是确保在保护与责任、合同自由与透明度、法律确定性与创新之间取得平衡的必要步骤。

关于自愿投注不可退款及法律规定的例外情况

如前文所述,根据第14.790/2023号法律,博彩活动在巴西法律体系中被认定为一种偶然性合同,具有即时生效和即时消费的特性。这种分类会带来重要的法律后果,其中之一是投注金额无法依据提款权获得返还。然而,除了从消费者角度来看无法获得退款之外,《巴西民法典》第814条本身也为这一论点提供了法律依据。

根据第814条规定,“对于自愿支付的、合法允许的游戏或投注款项,不得要求退款。”换言之,投注者在合法且常规的投注中自愿支付的款项不予退还,从而巩固了投注者与博彩公司之间已建立的法律关系的不可撤销性。该​​条款强化了博彩合同框架内履行义务的确定性,符合此类合同固有的意志自主和风险承担原则。

然而,在机会合同中,法律认可存在不予补偿规则的例外情况,因为它们违反了合同订立的基本假设,例如以下情况:

⇒ 平台的技术错误,例如将投注与投注者选择的赛事不符,构成合同履行中的客观缺陷,可归类为服务提供失败(消费者保护法第 14 条)。

⇒ 提供有关投注条款、赔率、支付规则等方面的误导性或不完整信息,违反了《消费者保护法》第6条第3款和第31条规定的告知义务。在这种情况下,合同可能被审查或撤销。

⇒ 欺诈或操纵体育赛事,尤其是博彩公司直接或间接参与或串通舞弊,构成恶意或不诚信行为。欺诈破坏了赛事的合法随机性,损害了赛事的社会功能。

未成年人或未经授权的第三方(例如滥用银行信息或使用虚假账户)进行的投注违反了合法性和诚信原则。除赔偿外,运营商还可能面临民事和行政处罚,包括依据《通用数据保护法》(LGPD)进行处罚。

请注意,在所有这些情况下,任何赔偿请求的法律依据并非撤回权,而是同意瑕疵(《民法典》第138至144条)、服务提供瑕疵责任(《消费者保护法》第14条)或违反合同和法律义务的赔偿(《消费者保护法》第20条)。换言之,这更多地被理解为需要撤销通过投注达成的法律交易,而非对投注结果的临时解释或撤回请求。

这种区别至关重要,因为它并非出于主观不满而撤回投注,而是对合同违约或技术缺陷进行赔偿,这些因素破坏了投注作为随机合同的有效性结构。立法者在为这些情况设立例外时,承认对投注者的保护必须在合同自由和客观诚信之间取得平衡。

因此,我们重申,博彩合同的法律性质禁止将提款权作为退还已支付金额的机制,但另一方面,允许在有正当理由和法律依据的情况下进行补偿。

从司法判决和法理立场来看:数字博彩中撤回权的否定

在巴西,关于数字体育博彩中撤回权的理论和判例构建仍处于起步阶段,但已呈现出清晰而连贯的趋势:拒绝将《消费者保护法典》(CDC)第49条适用于具有随机性、即时生效且不可逆转的合同。法院已确认,一旦投注在受监管的环境下进行,且投注者明确接受条款并充分了解风险,即使合同是通过电子方式订立的,也不存在撤回的法律依据。

这种理解基于这样的观察:与可以退款或取消的产品或服务不同,投注在正式确定之时即告完成,立即将投注者约束于未来不确定事件的结果。允许事后后悔,尤其是在结果不利的情况下,会将机会合同变成单方面有利的关系,从而违反客观诚信和合同平衡的原则。

多项法院判决清楚地说明了这一原则:

上诉 – 金钱诉讼 – 免费法律援助 – 如果在初审中已授予免费法律援助,且对方未提出撤销或上诉通知,则没有理由因提起上诉而撤销该项优惠,除非有迹象表明当事人已恢复其经济能力 – 赌博债务 – 不可强制执行 – 根据《民法典》第 814 条的规定,对于明知故犯地用于体育博彩的款项,即使以“投资”的名义,也不适用强制执行 – 先例 – 必须驳回的诉讼请求 – 上诉获准。

(TJ-SP – AC:11099834420198260100 SP 1109983-44.2019.8.26.0100,报告人:Hugo Crepaldi,判决日期:2022年9月29日,私法第25庭,公布日期:2022年9月29日)

民事上诉 – 执行 – 支票 – 赌债 – 自然债务 – 无需支付 – 《民法典》第814条 – 司法追讨不可能 – 信用凭证无效。根据《民法典》第814条的解释,支票所代表的债务属于赌债(一种自然债务),即使以信用凭证的形式体现,也无需支付,因此该债务无法强制执行。

(TJ-MS – 民事上诉:0842360-40.2019.8.12.0001 Campo Grande,报告人:Julizar Barbosa Trindade 法官,判决日期:2021年8月24日,第二民事庭,公布日期:2021年8月30日)

审理机构:第六民事庭 民事上诉案号:0054664-41.2023.8.17.2001 上诉人:维克托·恩里克·德·阿劳霍·坎波斯 被上诉人:BLAZE APOSTAS ON-LINE 原审法院:首都区第三十三民事法院B庭 报告人:马尔西奥·费尔南多·德·阿吉亚尔·席尔瓦法官 案情摘要:民事上诉。普通诉讼。追讨因在线博彩产生的款项。请求的法律上不可能。《民法典》第814条。明确禁止通过司法途径追讨游戏和博彩产生的债务。无需对案件实质进行裁决,诉讼程序即告终止。 《民事诉讼法》第485条第6款。维持原判。驳回上诉。一、本案系普通诉讼,旨在追讨因在外国公司运营的数字平台上进行的投注而产生的款项。二、《民法典》第814条明确禁止对因游戏和投注而产生的债务进行司法强制执行,该条规定直接适用于本案。三、关于巴西在线博彩监管的讨论并未改变现行法律禁令,尤其对于不受监管的外国公司而言。四、根据《民事诉讼法》第485条第6款,由于请求在法律上不可行,本案无需进行实体审理即可终止。五、维持原判。驳回上诉。判决:经审查、报告和讨论本案卷宗,第案件编号0054664-41.2023.8.17.2001,伯南布哥州法院第六民事庭法官一致同意驳回上诉,依据报告法官的意见、案情摘要及所附速记记录(构成判决书的组成部分)。累西腓,日期及电子签名。报告法官:马尔西奥·阿吉亚尔。

(TJ-PE – 民事上诉:00546644120238172001,报告员:MARCIO FERNANDO DE AGUIAR SILVA,判决日期:2024 年 9 月 10 日,Márcio Fernando de Aguiar Silva 法官办公室(第六届 CC))

民事上诉——法律交易的宣告诉讼——主张投资资金并承诺盈利——未支付——表明这是一份关于赌博和美式橄榄球比赛投注的合同——自然义务——无法通过司法途径要求返还投资金额——上诉获准。

(TJ-SP – AC:10118918620198260114 圣保罗,报告员:Almeida Sampaio,判决日期:2023 年 08 月 31 日,第 25 私法庭,发布日期:2023 年 05 月 09 日)

这些裁决巩固了一种法律共识,尽管这种共识出现时间不长,但正逐渐成为主流观点:不得以撤回权为借口,在未赢得奖金后追回自愿投注的金额。这种企图不仅扭曲了《消费者保护法》的保护功能,而且违背了博彩合同的基本逻辑。

如前文所述,允许的情况是,在同意方面存在缺陷或服务提供方面存在缺陷等特定例外情况,例如以下情况:

平台出现技术故障;

⇒关于赌注条款的误导性信息;

已证实存在欺诈行为;

⇒ 或由未成年人或无行为能力人下注。

在不存在这些特殊情况的情况下,显然,援引《消费者保护法》第49条来要求返还投注金额的做法必须被驳回。数字博彩合同是即时、随机的,并且是在用户完全同意的情况下完成的。因此,司法判决重申,撤回权不适用于此类关系,否则将扭曲该行业的法律安全,助长投机取巧的诉讼,并损害博彩市场的诚信——而博彩市场目前已拥有清晰有效的监管框架。

尽管国内判例法仍处于发展阶段,但已形成明确的先例,否定了依据《消费者保护法》第49条返还投注金额的可能性,从而强化了博彩合同与传统消费合同区别的原则。在此情况下,《民法典》第814条的适用至关重要,它明确指出,一旦在合法合规的环境下进行投注,自愿支付的金额便不可追回。

因此,综上所述,巴西第14.790/2023号法律对固定赔率体育博彩的监管,标志着在构建快速增长的市场、平衡经济利益和保护投注者权益方面取得了重大进展。然而,博彩合同的随机性与传统消费合同不同,这给《消费者保护法》的适用带来了明显的限制,尤其是在第49条规定的撤回权方面。巴西的判例法和理论强调,除无效同意、技术错误、欺诈或无行为能力人投注的情况外,根据《民法典》第814条的规定,自愿投注的金额无需返还。这种做法确保了该行业的法律安全,为运营商和投注者营造了信任和可预测的环境,同时保留了随机合同的本质以及诚信和意志自主的原则。

(*) Rodrigo Gonçalves 是 Daniel Sintônio Advocacia 律师事务所的律师,也是 BPX Bets Sports Group(Vaidebet/Betpix365/Obabet)的法律顾问。

 


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