Doctrine : Fermeture des salles de bingo et possibilité d’indemnisation. Analyse de la responsabilité civile de l’État pour les actes législatifs.

Récemment, le président de la République a publié la mesure provisoire 168, datée du 20 février 2004, interdisant l'exploitation des salles de bingo dans le pays, un sujet qui a fait la une des journaux pendant des mois.

Cette attitude a suscité des réactions diverses : d'une part, la décision du président était jugée correcte, les salles de bingo étant considérées comme une source de corruption, de blanchiment d'argent et de trafic d'influence politique ; d'autre part, il a été avancé que leur fermeture entraînerait plusieurs problèmes, tels qu'une augmentation du chômage et une véritable avalanche d'injonctions, compte tenu de la constitutionnalité douteuse de la mesure.

La mesure provisoire a été soumise à l'examen du pouvoir législatif, mais elle a été rejetée par le Sénat fédéral ; les établissements de jeux ont donc repris leur fonctionnement normal, malgré les « blessures » laissées par les longues semaines de fermeture forcée.

Loin de vouloir commenter l'opportunité et le caractère politique de la décision des pouvoirs exécutif et législatif, ces faits soulèvent, sur le plan juridique, une question intéressante : les salles de bingo ont-elles droit à une indemnisation pour la période durant laquelle elles sont restées fermées ?

Pour répondre à cette question, il faut d'abord rappeler que ces entreprises ont subi des pertes en raison du manque de travail pendant cette période ; il faut également considérer que le Sénat fédéral n'a même pas examiné le bien-fondé de la mesure provisoire, se contentant de déclarer qu'il n'en comprenait pas les exigences, ce qui constitue clairement un obstacle à son examen.

Compte tenu de ces considérations, il convient de commenter brièvement la responsabilité civile extracontractuelle de l’État ainsi que les mesures conservatoires. Nous aborderons ensuite plus spécifiquement la responsabilité de l’État législatif, notamment en matière de mesures conservatoires, posant ainsi, selon nous, les bases nécessaires à une conclusion solide.

II – RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE DE L’ÉTAT

1. Introduction:

La responsabilité extracontractuelle de l’État transcende les limites de la simple responsabilité contractuelle ou légale, qui peut être étudiée, par exemple, dans la loi sur les appels d’offres et les contrats (loi 8.666/93).

HELY LOPES MEIRELLES préfère l’appeler « responsabilité civile de l’administration publique », puisque la responsabilité découle des actes de l’administration et non des actes de l’État en tant qu’activité politique, ce qui laisse entendre, comme nous le verrons plus loin, qu’il n’accepte pas la responsabilité pour les actes législatifs.

Le défunt maître propose le concept suivant : La responsabilité civile de l'Administration est donc celle qui impose au Trésor public l'obligation d'indemniser les dommages causés aux tiers par les agents publics, dans l'exercice de leurs fonctions ou sous prétexte de les exercer 3.

2. Principes fondamentaux :

La Constitution, dès le premier paragraphe de l’article 1, établit que la République fédérative du Brésil, formée par l’union indissoluble des États et des Municipalités et du District fédéral, constitue un État démocratique de droit (...)4 .

Il est donc à noter que nous sommes un État de droit, c’est-à-dire un État soumis à des normes juridiques régissant ses actions ou, plus précisément, un État créé et régi par une Constitution, où l’exercice du pouvoir est réparti entre des organes indépendants et harmonieux qui se contrôlent mutuellement, de sorte que la loi édictée par l’un d’eux doit nécessairement être respectée par les autres et que les citoyens, titulaires de droits, peuvent s’y opposer devant l’État lui-même.

L’État de droit est précisément l’opposé de l’État policier. Son idée est liée – et l’a toujours été – à une limitation de l’État par la loi, vérifiée dans l’histoire de nombreux peuples, comme par exemple en Angleterre ( Rule of Law ) et en France ( règle de la loi , comprise comme une expression de la volonté générale )6.

C’est le fondement de la théorie de la responsabilité de l’État, car si l’État est soumis à l’état de droit, il doit, au moins en théorie, être tenu responsable envers les tiers lorsqu’il leur cause un préjudice ou un dommage.

Par conséquent, la conclusion de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO semble insurmontable, selon laquelle s’il n’y a pas de sujets hors de la Loi, il n’y a pas de sujets irresponsables ; si l’État est un sujet de droits, l’État est responsable 7 .

Il est donc important de souligner sans équivoque, dans cette introduction, que la responsabilité civile extracontractuelle de l’État repose sur le principe de l’État de droit.

3. Évolution de la responsabilité de l’État :

On peut affirmer que la responsabilité de l’État a connu une évolution, au cours de laquelle trois phases se dégagent clairement, comme illustré ci-dessous :

3.1. Irresponsabilité de l’État – 1re phase :

Présent dès l'origine du droit public, ce principe soutient que l'État n'est pas responsable des dommages subis par les tiers, se fondant sur la maxime « le roi ne peut se tromper ». Or, si le roi est infaillible, à plus forte raison l'État ne saurait être tenu responsable.

3.2. Responsabilité subjective – 2e phase :

Son apogée a eu lieu durant l'absolutisme européen, révélant une évolution de l'irresponsabilité. L'État commence à réagir en se fondant sur une culpabilité anonyme, car elle incombe au service qui :

- il n'a pas été fourni ;
– Il était mal fourni ;
– Fourni correctement, mais en retard.

Autrement dit, c'est ce qu'on appelait une faute du service.

3.3. Responsabilité stricte – 3e phase :

L’État devient alors responsable sur la base du concept de lien de causalité, c’est-à-dire de la relation de cause à effet entre l’événement et les conséquences qui en ont résulté.

Il se présente sous deux formes : risque total et risque administratif.

Le concept de responsabilité intégrale apparaît lorsque l’État peut être tenu responsable de toutes les pertes subies par des tiers, même s’il n’en est pas responsable (il s’agit de l’extrême opposé de la première phase).

Il est conclu que, une fois poursuivi en justice, l’État ne peut invoquer dans sa défense les soi-disant exclusions ou circonstances atténuantes de responsabilité (cas de force majeure, cas fortuit et faute de la victime).

En revanche, dans le cadre de la responsabilité administrative , l'État ne peut être poursuivi que pour les dommages qu'il a effectivement causés à des tiers. Une fois poursuivi, il peut alors invoquer des exclusions de responsabilité pour se défendre.

Concernant le risque administratif, VENOSA nous rappelle que le dommage est réparé du simple fait qu'il résulte d'un acte ou d'un fait. Cet acte peut être licite ou illicite, et la notion de faute n'est pas nécessaire. Son fondement est l'équité. Tous les citoyens sont égaux face aux charges publiques.

4. La responsabilité de l'État au Brésil :

La Constitution de la République prévoit, dans son article 37, § 6, que : Les personnes morales publiques et les personnes morales privées fournissant des services publics sont responsables des dommages que leurs agents, en cette qualité, causent à des tiers, assurant le droit de recours contre la partie responsable en cas d’intention ou de négligence.

Il ressort de la disposition susmentionnée que le Brésil a adopté la responsabilité objective sous la forme d'une responsabilité administrative, pour laquelle le lien de causalité entre le dommage et l'acte de l'agent est important, dispensant ainsi de la nécessité de prouver la faute.

À ce sujet, il convient de noter que les tribunaux ont déjà établi leur interprétation, de nombreuses décisions corroborant cette position10.

Il en découle, de toute évidence, qu’au Brésil, la responsabilité de l’État est objective, en ce qu’elle est fondée sur le lien de causalité entre l’action ou l’omission et le dommage correspondant11.

Il convient également de noter que la règle est générale lorsqu'elle fait référence aux « agents », de sorte que ceux-ci doivent être compris comme des personnes administratives, politiques ou privées collaborant avec l'Administration, quel que soit le titre sous lequel elles fournissent le service12, et il est permis d'y inclure des représentants du pouvoir législatif, y compris dans l'exercice de leur fonction habituelle (activité législative).

Par conséquent, au Brésil, la théorie du risque administratif est généralement adoptée, ce qui signifie que la responsabilité de l'État est objective, mais peut être écartée en cas de force majeure, de cas fortuit ou de faute exclusive de la victime — c'est-à-dire dans toutes les situations où le lien de causalité est rompu.

5. Dommages indemnisables :

Les dommages-intérêts indemnisables, lorsqu'ils concernent la responsabilité extracontractuelle de l'État, présentent des caractéristiques distinctes de ceux relevant du droit privé.

En effet, il est bien connu que des dommages-intérêts indemnisables peuvent souvent résulter d'actes licites d'un agent de l'État, ce qui est inimaginable dans la théorie traditionnelle.

Selon le commentaire de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, contrairement au droit privé, où la responsabilité exige toujours un acte illicite (contraire à la loi), en droit administratif, elle peut résulter d’actes ou de comportements qui, bien que légaux, imposent à certaines personnes une charge plus lourde que celle imposée aux autres membres de la communauté 13.

Par conséquent, la responsabilité civile dans le domaine administratif est soumise, comme nous l'avons vu, à un régime juridique particulier.

Ainsi, il apparaît immédiatement que le dommage doit correspondre à une atteinte à un droit de la victime, c'est-à-dire que la question est analysée du point de vue du sujet passif, dans la mesure où la légalité ou l'illégalité de la conduite du sujet actif est de peu d'importance14.

De plus, il est impératif que le dommage soit certain, c'est-à-dire qu'il ne soit pas simplement éventuel, potentiel ou possible.

Enfin, il est également dit que le dommage doit être anormal et spécial ; le premier est celui qui transcende les simples risques de l'interaction sociale, et le second est le dommage qui pèse sur un ou quelques individus, et non sur une collectivité ou une catégorie générique et abstraite15.

En résumé, un dommage indemnisable est un dommage certain, particulier et anormal, du point de vue de la victime, de sorte que la légalité du comportement de l'agent est sans importance.

Au final, la possibilité d’une indemnisation pour préjudice moral ne peut être exclue, même s’il est parfois difficile de la quantifier16.

Compte tenu de ces prémisses, la conclusion est que les salles de bingo, pour avoir droit à une indemnisation, doivent impérativement prouver le préjudice spécifique, particulier et anormal qu'elles ont subi du fait de l'activité législative de l'État.

III – Mesures provisoires

Il convient tout d’abord de noter que la question de la responsabilité de l’État en matière d’actes législatifs englobe tous les instruments normatifs prévus à l’article 59 de la Constitution de la République, à savoir : les amendements à la Constitution, les lois complémentaires, les lois ordinaires, les lois déléguées, les mesures provisoires, les décrets législatifs et les résolutions.

Ce texte se concentre principalement sur l'étude des mesures provisoires, puisque c'est cet instrument que le pouvoir exécutif a utilisé pour fermer les salles de bingo.

Il convient de noter d’emblée que le cadre juridique des mesures provisoires a subi des changements importants avec l’avènement de l’amendement constitutionnel 32/2001, auquel une attention particulière doit être accordée.

Cet amendement est intervenu en réponse à l’utilisation abusive de la législation exceptionnelle, fixant des paramètres et des limites pour que le chef de l’exécutif puisse agir avec des mesures provisoires, sans les retirer du système juridique, puisqu’elles sont reconnues comme un instrument utile de gouvernance dans des situations spéciales17.

À ce sujet, l’article 62 de la Constitution stipule que « Dans les cas pertinents et urgents, le Président de la République peut adopter des mesures provisoires, ayant force de loi, et doit les soumettre immédiatement au Congrès national . »

Il est possible de déduire du texte juridique que les mesures provisoires ne sont pas une loi, bien qu'elles aient force de loi18. Elles ne sont pas une loi parce qu'elles ne proviennent pas du Parlement, elles ne sont pas le résultat de la représentation populaire consacrée à l'article 1 de la Constitution19.

Michel Temer souligne que l'assemblée constituante brésilienne s'est inspirée de la Constitution italienne lors de la création des mesures provisoires, tout en soulignant que la responsabilité politique de l'émission de la mesure provisoire incombe au Cabinet (par l'intermédiaire du Premier ministre), de sorte que le rejet de la mesure par le Parlement entraînera la chute du Cabinet20.

La mesure provisoire remplace l'ancien décret-loi et peut être adoptée par le Président de la République en cas d'urgence et de pertinence, note FERREIRA FILHO21.

Comme on peut le constater à la lecture du texte, les conditions requises pour une mesure provisoire sont l’urgence et la pertinence22. Le pouvoir discrétionnaire d’apprécier l’urgence n’est pas absolu, de sorte que la Cour suprême peut apprécier la présence de cette condition dans des cas manifestement non urgents23.

Selon le commentaire de JOSÉ AFONSO DA SILVA, la caractérisation de l'urgence dépend fortement des critères subjectifs du Président de la République, mais, compte tenu de la preuve de sa non-occurrence, elle peut faire l'objet d'un réexamen 24.

Il convient de noter qu’avant de délibérer sur le bien-fondé des mesures provisoires, chacune des Chambres du Congrès national procédera à une évaluation préliminaire afin de déterminer si ces exigences constitutionnelles sont respectées (article 62, § 5 de la Constitution).

Comme l’explique Andrea Russor dans une note pertinente, l’introduction du paragraphe 5 de l’article 62 vise à contraindre le Congrès national à remplir effectivement son rôle et à procéder à une analyse préliminaire, avant l’analyse de fond, concernant les conditions de recevabilité constitutionnelle d’un tel instrument normatif, à savoir la présence d’une situation de fait pertinente et urgente dans l’adoption d’une législation exceptionnelle 25.

C’est ce qui s’est passé dans le cas des salles de bingo. Le Sénat fédéral n’a même pas examiné le bien-fondé de la mesure provisoire, se contentant de déclarer que les conditions de pertinence et d’urgence n’étaient pas réunies.

Comme on peut le constater, l'amendement constitutionnel n° 32/2001 a introduit une innovation majeure dans le système, puisqu'il instaure une nouvelle forme de contrôle de constitutionnalité. Il s'agit d'un contrôle préventif, exercé par le pouvoir législatif lui-même, portant sur les aspects formels des lois exceptionnelles. Autrement dit, le corps législatif peut constater qu'une mesure provisoire est entachée d'inconstitutionnalité pour des raisons de forme.

Si le pouvoir législatif estime que les conditions constitutionnelles ne sont pas remplies, la mesure provisoire portera la marque indélébile de l'inconstitutionnalité, dont les conséquences peuvent être graves, selon les cas.

Il a également été établi que certaines questions ne peuvent être traitées par mesure provisoire, conformément à l'article 62, § 1, et à ses clauses, de la Constitution de la République.

De plus, la mesure provisoire doit être transformée en loi dans un délai de soixante jours, renouvelable une fois, conformément aux paragraphes 3 et 7 de la même disposition. Si elle n'est pas examinée dans les quarante-cinq jours suivant sa publication, elle entre en procédure d'urgence, ce qui entraîne un blocage de l'ordre du jour et la suspension des autres délibérations législatives à la Chambre saisie jusqu'au vote définitif.

Il est important de noter que si la mesure provisoire n'est pas convertie en loi dans le délai constitutionnel (60 ou 120 jours) ou si elle est rejetée, elle perdra ses effets à compter de la date de sa publication, c'est-à-dire que les effets sont ex tunc , et il appartient au Congrès national de réglementer, par décret législatif, les relations juridiques découlant de l'application de la mesure provisoire.

Il convient de noter que la mesure provisoire n'abroge pas l'ordre juridique antérieur, mais suspend seulement l'application de la règle modifiée. Si la mesure provisoire est approuvée, la législation modifiée antérieure est abrogée. Si elle n'est pas examinée ou est rejetée, la règle modifiée est rétablie .²⁶

C’est ce qui s’est passé pour les salles de bingo, dont l’activité a été automatiquement autorisée à nouveau, à condition que les conditions spécifiques à chaque cas soient remplies.

Enfin, il est important de souligner qu'une mesure provisoire a force de loi. Par conséquent, en théorie du moins, la responsabilité de l'État en matière législative s'applique également lors de son adoption. Nous développerons ce point dans la section suivante.

IV – Responsabilité civile de l’État pour les actes législatifs – Analyse d’un cas particulier

La responsabilité de l'État pour les actes législatifs présente des caractéristiques particulières par rapport à la théorie générale développée ci-dessus.

Il convient de souligner, une fois encore, que cette responsabilité englobe sans aucun doute tous les actes normatifs énumérés à l’article 59 de la Constitution de la République, y compris les mesures provisoires. À cet égard, comme le fait remarquer DI PIETRO, la règle est la même pour tout acte normatif du pouvoir exécutif.²⁷

On s'oppose à la responsabilité de l'État pour les actes législatifs en arguant qu'il est impossible de réclamer une indemnisation pour les actions des parlementaires élus par les citoyens, puisque la généralité et l'abstraction des normes, dont les charges sont égales pour tous, résultent de la souveraineté de l'État.

C’est ce que préconise HELY LOPES MEIRELLES28. Ce maître respecté soutient en outre que ce n’est qu’exceptionnellement qu’une loi inconstitutionnelle pourrait affecter un particulier uti singuli , mais que, dans ce cas, il faudrait démontrer de manière concluante la faute de l’État, suggérant ainsi que la responsabilité des actes législatifs est subjective. Il conclut en affirmant qu’une telle démonstration est impossible dans une démocratie, où le peuple choisit lui-même ses représentants29.

Toutefois, la souveraineté de l'activité législative est limitée par la Constitution, à laquelle les parlementaires doivent obéir dans l'exercice de leurs fonctions, sachant également que, bien souvent, les règles ont des effets concrets, affectant des individus spécifiques.

Il nous semble que le débat est déjà clos, et que l'État de droit démocratique ne peut admettre d'autre solution que de tenir l'État responsable de ses actes législatifs, pourvu que les conditions préalables soient remplies.

En tout cas, il est urgent de souligner que le principe de présomption de constitutionnalité s’applique aux lois, de sorte que la responsabilité de l’État pour les actes législatifs ne dépend pas, en premier lieu, de la déclaration d’inconstitutionnalité de l’acte normatif par le STF, le soi-disant gardien de la Constitution30.

Il convient toutefois de préciser qu'une telle conclusion ne s'applique pas lorsqu'il s'agit d'un acte normatif ayant des effets concrets, même s'il revêt un caractère général, comme c'est le cas de la mesure provisoire interdisant l'exploitation des salles de bingo, qui, malgré sa généralité (puisque chacun devait s'abstenir de cette activité), a eu des effets spécifiques sur ceux qui se livraient déjà à des activités de jeu.

La loi des effets concrets est, quant à son contenu, un véritable acte administratif, bien qu'édicté par le pouvoir législatif, ce qui autorise l'interprète à conclure que, dans ces cas, la responsabilité de l'État est engagée même si l'acte normatif est conforme à la Constitution, selon l'enseignement de juristes du calibre de CRETELLA JÚNIOR, cité par DI PIETRO31.

Il est donc indéniable que la mesure provisoire interdisant l'exploitation des salles de bingo, même si elle est jugée constitutionnelle, peut engager la responsabilité de l'État.

Cette discussion, cependant, devient vaine. En effet, comme nous l'avons déjà indiqué, le Sénat n'a même pas examiné le bien-fondé de la mesure provisoire, se contentant de déclarer qu'il n'en percevait pas les conditions constitutionnelles.

Par conséquent, la déclaration d'inconstitutionnalité est venue de l'organe même qui est normalement responsable de l'élaboration des lois.

Or, si l’État peut être puni pour avoir promulgué une loi inconstitutionnelle, comme l’a déclaré la Cour suprême fédérale, il peut, à juste titre, être puni pour une mesure provisoire inconstitutionnelle en raison d’un vice de procédure, comme l’a déclaré le pouvoir législatif lui-même lorsqu’il a refusé d’en examiner le bien-fondé.

Dans le cas examiné, il existe un autre argument, puisque la loi (mesure provisoire) ayant des effets concrets, étant véritablement un acte administratif, n'a pas besoin d'être déclarée inconstitutionnelle pour donner lieu à la responsabilité civile de l'État pour les dommages qui en découlent.

Il ressort de ce qui précède qu’il nous apparaît clairement que l’État doit être tenu responsable de tous les dommages (certains, spéciaux et anormaux) subis par les salles de bingo à la suite de l’adoption de la mesure provisoire qui a interdit leur fonctionnement pendant une certaine période32.

V – CONCLUSIONS :

Après avoir examiné ces points, nous pouvons tirer les conclusions suivantes concernant ce texte :

1. Le pouvoir exécutif a récemment publié une mesure provisoire interdisant l'exploitation des salles de bingo. Le Sénat l'a rejetée, invoquant un manque de fondement constitutionnel, ce qui a suscité un débat sur la responsabilité de l'État en cas de dommages résultant de ces événements ;

2. La République fédérative du Brésil est un État de droit, c’est-à-dire un État créé et régi par une Constitution, dans lequel l’exercice du pouvoir est divisé entre des organes indépendants et harmonieux qui se contrôlent mutuellement, de sorte que la loi produite par l’un d’eux doit nécessairement être observée par les autres et que les citoyens, en tant que titulaires de droits, peuvent les opposer à l’État lui-même ;

3. Si l'État se soumet aux lois, il s'ensuit qu'il doit être tenu responsable lorsqu'il cause un préjudice à autrui ; en d'autres termes, l'état de droit est le point central de la théorie générale de la responsabilité civile de l'État.

4. La responsabilité civile extracontractuelle de l’État a traversé trois phases : l’irresponsabilité de l’État ( le roi ne peut pas mal faire ), la responsabilité subjective de l’État ( faute du service ) et la responsabilité objective de l’État ;

5. La responsabilité objective de l’État se décline en deux théories : le risque intégral et le risque administratif. La première s’applique lorsque l’État peut être poursuivi pour tout dommage subi par des tiers, même s’il n’en est pas responsable. Dans le second cas, il ne peut être poursuivi que pour les dommages qu’il a effectivement causés à des tiers et il est également autorisé à invoquer des exclusions de responsabilité pour sa défense.

6. Conformément à l'article 37, § 6, de la Constitution brésilienne, le Brésil a adopté la responsabilité stricte sous la forme d'un risque administratif, où seul le lien de causalité entre le dommage et l'acte de l'agent compte, rendant inutile de déterminer la survenance d'une faute ;

7. Le préjudice indemnisable est celui qui est certain, particulier et anormal, du point de vue de la victime, de sorte que la légalité du comportement de l'agent est sans importance. Ces conditions doivent être prouvées par les salles de bingo qui demandent une indemnisation ;

8. La responsabilité de l’État en matière d’actes législatifs englobe tous les actes normatifs prévus à l’article 59 de la Constitution de la République, parmi lesquels figurent les mesures provisoires ;

9. Le cadre juridique des mesures provisoires a subi des changements importants avec l’avènement de l’amendement constitutionnel 32/2001, qui mérite une attention particulière ;

10. Une mesure provisoire n'est pas une loi, mais elle a force de loi. C'est là un argument supplémentaire qui nous permet de conclure que la responsabilité civile de l'État pour les actes législatifs s'applique également aux mesures provisoires ;

11. Les conditions requises pour une mesure provisoire sont l’urgence et la pertinence, sachant que le pouvoir discrétionnaire d’apprécier l’urgence n’est pas absolu, permettant à la Cour suprême fédérale d’évaluer la présence de ces conditions dans certains cas;

12. En outre, conformément à l’amendement constitutionnel 32/2001, chacune des chambres du Congrès national doit se prononcer au préalable sur le respect de ces exigences constitutionnelles (article 62, § 5 de la Constitution) avant de délibérer sur le bien-fondé des mesures provisoires ;

13. Il s'agit d'une innovation importante, car elle a introduit dans le système juridique national une nouvelle forme de contrôle constitutionnel préventif, dans laquelle le législateur empêche une future inconstitutionnalité due à un vice de procédure, à savoir l'absence des conditions préalables d'urgence et de pertinence de la question. C'est précisément ce qui s'est produit dans le cas des salles de bingo ;

14. Une mesure provisoire qui n’est pas convertie en loi dans le délai constitutionnel ou qui est rejetée perdra ses effets à compter de la date de sa publication, et il appartiendra au Congrès national de réglementer, par décret législatif, les relations juridiques découlant de l’application de la mesure provisoire.

15. La mesure provisoire suspend uniquement l'application de la règle modifiée. Si elle est confirmée, la législation antérieure est abrogée. Dans le cas contraire, ou si elle est rejetée, la règle modifiée est rétablie.

16. La responsabilité civile extracontractuelle de l’État pour les actes législatifs présente des particularités par rapport à sa théorie générale, sachant, une fois encore, qu’elle s’applique également aux mesures provisoires.

17. D’une part, il est soutenu que l’État ne peut être tenu responsable de l’activité législative, d’autant plus que les dommages allégués seraient le résultat d’un législateur démocratiquement élu par le peuple ; d’autre part, il est soutenu qu’une telle doctrine est dépassée, puisqu’il est du devoir du législateur d’édicter des lois constitutionnelles, ce que nous approuvons ;

18. Le principe de présomption de constitutionnalité s’applique aux lois, de sorte que la responsabilité de l’État à l’égard des actes législatifs exige, en premier lieu, une déclaration d’inconstitutionnalité de l’acte normatif par la Cour suprême fédérale ;

19. Il en va autrement des actes normatifs ayant des effets concrets, car ceux-ci ressemblent davantage à de véritables actes administratifs, ce qui nous permet de conclure que, dans ces cas, la responsabilité de l’État naît même si l’acte normatif est conforme à la Constitution ;

20. Ainsi, si la mesure provisoire qui interdit l’exploitation des salles de bingo dans le pays a des effets concrets, puisqu’elle ne touche que certaines personnes, il n’est pas nécessaire de reconnaître son inconstitutionnalité pour donner lieu à la responsabilité de l’État ;

21. Dans les deux cas, cependant, l’État ne peut refuser de réparer les dommages résultant de la mesure provisoire en question, puisque, ayant été rejetée par le Sénat faute de ses conditions préalables, elle est clairement considérée comme inconstitutionnelle, cette déclaration étant un produit du pouvoir législatif lui-même ;

22. Autrement dit, considérant que la mesure provisoire a des effets concrets, rien ne justifie de la déclarer inconstitutionnelle ; autrement, son inconstitutionnalité est manifeste, comme l’a reconnu le législateur lui-même. En d’autres termes, il existe en tout état de cause des éléments suffisants pour conclure que l’État doit être tenu responsable des dommages qui en découlent. [NOTES DE BAS DE PAGE CONVERTIES]

1 Un débat intéressant a été présenté dans le journal « Folha de São Paulo ». Voir les articles de Luiz Flávio Borges D´Urso et Carlos Aurélio Mota de Souza, p. 03 (Brésil), dans l'édition du 06 mars 2004.

2 MEIRELLES, Hély Lopes. Droit administratif brésilien. 23e éd., São Paulo : Malheiros, 1998, p. 530.

3 op. cit ., p. 530.

4Notre priorité

6 SUNDFELD, Carlos Ari. Fondements du droit public. 3e éd., São Paulo : Malheiros, 1997, pp. 38-39.

6 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Commentaires sur la Constitution du Brésil. v.1, São Paulo : Saraiva, 1988, p. 420-421.

7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Cours de droit administratif. 13e éd., São Paulo : Malheiros, 2001, p. 806.

8 VENOSA, Silvio de Salvo. Droit civil. v.1, 3e éd., São Paulo : Atlas, 2003, p. 278.

9 MORAES, Alexandre de. Constitution du Brésil interprétée et législation constitutionnelle. São Paulo : Atlas, 2002., p. 898-899.

10. PROCÉDURE – LIQUIDATION – ACTION SPÉCIFIQUE – RISQUE ADMINISTRATIF – INDEMNISATION. Notre système juridique a adopté la théorie du risque administratif. Selon cette théorie, l’obligation d’indemniser les dommages ne naît que du fait dommageable et injuste causé à la victime. (STJ, 1re Chambre, Resp 158201-RJ, DJU 15.6.98, p. 00043, rapporteur, juge Garcia Vieira, arrêt du 17.3.98)

11. DÉLAI DE PRESCRIPTION – RETARD INHÉRENT AU SYSTÈME JUDICIAIRE – RISQUE ADMINISTRATIF – OBLIGATION D'INDEMNISER LES DOMMAGES – BLESSURE SURVENUE LORS D'UN ENTRAÎNEMENT MILITAIRE. La théorie du risque administratif exige uniquement la preuve du dommage et du lien de causalité pour engager l'administration à réparer ce dommage. (STJ, 1re Chambre, Resp 184076-RN, DJU 01.02.99, p. 00127, rel. Min. Garcia Vieira, j. 05.11.98, vu)

DROIT ADMINISTRATIF – RESPONSABILITÉ CIVILE DE L’ÉTAT – DOMMAGES CAUSÉS À DES TIERS – THÉORIE DU RISQUE ADMINISTRATIF – INDEMNISATION – RECOURS – MISE EN ACCORD AVEC UN TIERS – POSSIBILITÉ. En matière de responsabilité civile de l’État, le droit brésilien a adopté la théorie du risque administratif, permettant à l’État, après avoir indemnisé les victimes, de se retourner contre l’agent ayant causé le dommage, en cas de faute intentionnelle ou de négligence de sa part. (RDJTJDFT 63/95)

12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Droit administratif. 13e éd., São Paulo : Atlas, 2001, p. 519.

13 op cit ., p. 511.

14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. op cit ., p. 827.

15 Ibid ., p. 828.

16MEIRELLES, Hély Lopes. op. cit ., p. 541.

17 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Mesures provisoires : un instrument de gouvernance. Jus Navigandi, Teresina, année 7, n° 64, 04/03. Disponible sur : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3956. Consulté le 26/5/04.

18 Les mesures provisoires constituent des instruments normatifs de nature infraconstitutionnelle, dotés de force et d’effet juridiques. (RTJ 151/331, extrait d’un vote rédigé par le juge Celso de Mello)

19 TEMER, Michel. Éléments de droit constitutionnel. 14e éd., São Paulo : Malheiros, 1998, p. 151.

20 Ibid ., pp. 151-152.

21 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Cours de droit constitutionnel. 24e éd., São Paulo : Saraiva, 1997, p. 207.

22. Ce qui légitime le Président de la République à anticiper, par mesure de précaution, la procédure législative ordinaire en promulguant les mesures provisoires pertinentes, c’est la crainte fondée, exprimée par lui, que le retard dans l’action législative ne cause un préjudice grave et difficilement réparable à l’intérêt public. (RTJ 151/331, extrait d’un vote rédigé par le juge Celso de Mello).

23. Les critères de pertinence et d’urgence justifiant l’émission d’une mesure provisoire relèvent du pouvoir discrétionnaire du chef du pouvoir exécutif et, sauf en cas d’abus de pouvoir, ne sont pas susceptibles de contrôle judiciaire. Ce principe est établi par la jurisprudence du Tribunal suprême fédéral (TSF). (TSF – Plénière – ADIn 2150-8/DF – Injonction préliminaire, rapporteur : le juge Ilmar Galvão, Journal officiel du 28.4.00, p. 71)

24 SILVA, José Afonso da. Cours de droit constitutionnel positif. 16e éd., São Paulo : Malheiros, 1999, p. 531.

25 RUSSAR, Andrea. Le nouveau régime constitutionnel des mesures provisoires, institué par la modification constitutionnelle n° 32/2001. Jus Navigandi, Teresina, année 7, n° 100, 11/10/03. Disponible sur : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4251. Consulté le 26/5/04.

26 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Cours de droit constitutionnel. 7e éd., São Paulo : Saraiva, 2003, p. 331.

27 op. cit ., p. 520.

28 op. cit ., p. 538.

29 idem , p. 538.

30 À ce sujet, voir l’ouvrage remarquable de LEONARDO MEDEIROS JÚNIOR, « Responsabilité civile de l’État législatif », Jus Navigandi, Teresina, année 4, n° 44, août 2002. Disponible à l’adresse : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=492. Consulté le 26/5/04.

31 idem , p. 520.

32 Un bon exemple de tels dommages est le manque à gagner, puisqu'il est évident que les établissements de jeux n'ont pas pu générer de revenus raisonnables pendant leur fermeture. BIBLIOGRAPHIE

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