Doktrin: Schließung von Bingohallen und die Möglichkeit einer Entschädigung. Eine Analyse der zivilrechtlichen Haftung des Staates für Rechtsakte.

Kürzlich erließ der Präsident der Republik die vorläufige Maßnahme 168 vom 20. Februar 2004, mit der der Betrieb von Bingo-Hallen im Land verboten wurde – ein Thema, das monatelang in den Nachrichten präsent war.

Diese Haltung rief unterschiedliche Reaktionen hervor: Einerseits wurde die Entscheidung des Präsidenten als richtig bezeichnet, da Bingohallen eine Quelle für Korruption, Geldwäsche und politische Einflussnahme darstellten; andererseits wurde argumentiert, dass ihre Schließung angesichts der zweifelhaften Verfassungsmäßigkeit der Maßnahme mehrere Probleme verursachen würde, wie etwa erhöhte Arbeitslosigkeit und eine regelrechte Flut von einstweiligen Verfügungen.

Die vorläufige Maßnahme wurde der Legislative zur Prüfung vorgelegt, jedoch vom Senat abgelehnt, sodass die Spielstätten trotz der „Wunden“, die durch die wochenlange Schließung zutage getreten waren, wieder ihren normalen Betrieb aufnahmen.

Weit davon entfernt, die politische Zweckmäßigkeit und den Gelegenheitscharakter der Entscheidung der Exekutive und Legislative zu kommentieren, werfen diese Fakten im juristischen Bereich eine interessante Frage auf: Haben Bingohallen Anspruch auf Entschädigung für die Zeit, in der sie geschlossen blieben?

Um diese Frage zu beantworten, muss man zunächst bedenken, dass diese Unternehmen aufgrund der fehlenden Aufträge in diesem Zeitraum Verluste erlitten haben; außerdem sollte berücksichtigt werden, dass der Bundessenat die Vorzüge der einstweiligen Maßnahme gar nicht erst geprüft hat, sondern sich darauf beschränkte, zu erklären, dass er deren Anforderungen nicht sehe, was eindeutig ein Hindernis für deren Prüfung darstellt.

Nach diesen Erwägungen ist es notwendig, kurz auf die außervertragliche zivilrechtliche Haftung des Staates sowie auf einstweilige Maßnahmen einzugehen. Anschließend werden wir uns insbesondere mit der Haftung des gesetzgebenden Staates, vor allem im Hinblick auf einstweilige Maßnahmen, befassen und damit unserer Ansicht nach die notwendigen Voraussetzungen für eine fundierte Schlussfolgerung schaffen.

II – Außervertragliche Haftung des Staates

1. Einleitung:

Die außervertragliche Haftung des Staates geht über die Grenzen der bloßen vertraglichen oder gesetzlichen Haftung hinaus, die beispielsweise im Gesetz über Ausschreibungen und Verträge (Gesetz 8.666/93) untersucht werden kann.

HELY LOPES MEIRELLES bevorzugt die Bezeichnung „zivile Haftung der öffentlichen Verwaltung“, da die Haftung aus Handlungen der Verwaltung und nicht aus Handlungen des Staates als politischer Tätigkeit entsteht, was, wie wir später sehen werden, darauf hindeutet, dass er keine Haftung für legislative Akte übernimmt.

Der verstorbene Meister liefert folgendes Konzept: Die zivilrechtliche Haftung der Verwaltung besteht daher darin, dass die Staatskasse verpflichtet ist, Dritten Schäden zu ersetzen, die durch Amtsträger bei der Ausübung ihrer Pflichten oder unter dem Vorwand der Ausübung dieser Pflichten verursacht wurden.3.

2. Grundlagen:

Die Verfassung legt bereits im ersten Absatz von Artikel 1 fest, dass Die Föderative Republik Brasilien, die durch den unauflöslichen Zusammenschluss der Bundesstaaten, Gemeinden und des Bundesdistrikts entstanden ist, setzt sich wie folgt zusammen: Demokratische Rechtsstaatlichkeit (…)4 .

Folglich ist festzuhalten, dass wir ein Rechtsstaat sind, das heißt ein Staat, der Rechtsnormen unterliegt, die sein Handeln regeln, oder genauer gesagt ein Staat, der durch eine Verfassung geschaffen und geregelt wird, in dem die Machtausübung zwischen unabhängigen und harmonischen Organen aufgeteilt ist, die sich gegenseitig kontrollieren, so dass das von einem dieser Organe erlassene Recht notwendigerweise von den anderen befolgt werden muss und dass die Bürger als Träger von Rechten sich dem Staat selbst entgegenstellen können.

Der Rechtsstaat ist genau das Gegenteil des Polizeistaats. Seine Idee ist – und war es schon immer – mit einer Beschränkung des Staates durch das Gesetz verbunden, wie man in der Geschichte vieler Völker sehen kann, beispielsweise in England (Rule of Law) und Frankreich (règle de la loi, verstanden als Ausdruck von Allgemeiner Wille6.

Dies ist die Grundlage für die Theorie der Staatshaftung, denn wenn der Staat dem Rechtsstaatsprinzip unterliegt, muss er zumindest theoretisch gegenüber Dritten zur Rechenschaft gezogen werden, wenn er ihnen Schaden zufügt.

Daher erscheint die Schlussfolgerung von CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO unüberwindbar, der zufolge Gibt es keine Subjekte außerhalb des Gesetzes, gibt es auch keine unverantwortlichen Subjekte; ist der Staat ein Subjekt von Rechten, so ist der Staat verantwortlich.7.

Daher muss in diesem einleitenden Teil klargestellt werden, dass die außervertragliche zivilrechtliche Haftung des Staates auf dem Rechtsstaatsprinzip beruht.

3. Entwicklung der staatlichen Verantwortung:

Man kann feststellen, dass die Verantwortung des Staates eine Entwicklung durchlaufen hat, in der drei Phasen deutlich erkennbar sind, wie nachfolgend dargestellt:

3.1. Verantwortungslosigkeit des Staates – 1. Phase:

Dieser Grundsatz, der dem öffentlichen Recht zugrunde liegt, besagt, dass der Staat nicht für Schäden haftet, die Dritten entstehen, und zwar gemäß der Maxime Der König kann nichts falsch machen.Wenn der König keine Fehler machen kann, dann kann der Staat umso weniger zur Verantwortung gezogen werden.

3.2. Subjektive Haftung – 2. Phase:

Ihren Höhepunkt erreichte sie während des europäischen Absolutismus und offenbarte eine zunehmende Verantwortungslosigkeit. Der Staat reagiert fortan auf der Grundlage anonymer Schuldgefühle, da er sich folgender Aufgaben zuwendet:

- es wurde nicht bereitgestellt;
– Die Bereitstellung war mangelhaft;
– Korrekt geliefert, aber zu spät.

Mit anderen Worten, es ist das, was man früher nannte Dienststörung (Servicestörung).

3.3. Gefährdungshaftung – Phase 3:

Der Staat haftet dann aufgrund des Kausalzusammenhangs, d. h. der Ursache-Wirkungs-Beziehung zwischen dem Ereignis und den daraus resultierenden Folgen.

Es wird in zwei Formen dargestellt: volles Risiko und administratives Risiko.

O volles Risiko Dies ist der Fall, wenn der Staat für Schäden Dritter haftbar gemacht werden kann, selbst wenn er dafür nicht verantwortlich war (es ist das gegenteilige Extrem der ersten Phase).

Daraus wird geschlossen, dass der Staat, sobald er verklagt wird, sich zu seiner Verteidigung nicht auf die sogenannten Haftungsausschlüsse oder mildernden Umstände (höhere Gewalt, Force Majeure und Verschulden des Opfers) berufen kann.

In der Modalität von Administratives RisikoDer Staat kann seinerseits nur für Schäden verklagt werden, die er Dritten tatsächlich zugefügt hat. Im Falle einer Klage kann er Einreden geltend machen, die eine Haftung ausschließen.

Hinsichtlich des administrativen Risikos weist VENOSA darauf hin, dass Ein Schaden wird allein deshalb behoben, weil er durch eine Handlung oder ein Ereignis verursacht wurde. Die Handlung kann rechtmäßig oder unrechtmäßig sein; die Frage der Schuld ist nicht erforderlich. Grundlage ist Gerechtigkeit. Alle Bürger sind vor öffentlichen Abgaben gleich.8.

4. Die Verantwortung des Staates in Brasilien:

Die Verfassung der Republik sieht in Artikel 37, § 6 Folgendes vor: Öffentliche und private juristische Personen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen, haften für Schäden, die ihre Beauftragten in dieser Eigenschaft Dritten zufügen, und haben im Falle von Vorsatz oder Fahrlässigkeit das Recht, gegen den Verantwortlichen vorzugehen..

Aus der vorgenannten Bestimmung folgt, dass Brasilien die objektive Haftung in Form des Verwaltungsrisikos eingeführt hat, bei der der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Schaden und der Handlung des Beteiligten von Bedeutung ist, wodurch auf den Nachweis eines Verschuldens verzichtet wird.

In Bezug auf diese Frage ist darauf hinzuweisen, dass die Gerichte ihre Auffassung bereits geklärt haben, wobei zahlreiche Urteile diese Position bestätigen10.

Daraus folgt offenkundig, dass in Brasilien die Haftung des Staates objektiv ist, da sie auf dem ursächlichen Zusammenhang zwischen der Handlung oder Unterlassung und dem jeweiligen Schaden beruht.11

Es ist außerdem zu beachten, dass die Regel allgemein gehalten ist, wenn sie sich auf „Beauftragte“ bezieht, sodass diese als administrative, politische oder private Personen zu verstehen sind, die mit der Verwaltung zusammenarbeiten, unabhängig von der Bezeichnung, unter der sie die Dienstleistung erbringen12, und es ist zulässig, auch Vertreter der Legislative in diese Kategorie einzubeziehen, auch bei der Ausübung ihrer typischen Funktion (gesetzgebende Tätigkeit).

In Brasilien wird daher im Allgemeinen die Theorie des administrativen Risikos angewendet, was bedeutet, dass die Haftung des Staates objektiv ist, aber im Falle höherer Gewalt, Naturkatastrophen oder des ausschließlichen Verschuldens des Opfers – also in allen Situationen, in denen der Kausalzusammenhang unterbrochen ist – aufgehoben werden kann.

5. Entschädigungsfähiger Schaden:

Bei der außervertraglichen Haftung des Staates weisen die zu ersetzenden Schäden besondere Merkmale auf, die sich von denen im Privatrecht unterscheiden.

Es ist bekannt, dass Schadensersatzansprüche auch aus rechtmäßigen Handlungen eines Staatsbediensteten entstehen können, was in der traditionellen Theorie undenkbar ist.

Laut dem Kommentar von MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Anders als im Privatrecht, wo Haftung immer eine rechtswidrige Handlung (einen Verstoß gegen das Gesetz) voraussetzt, kann sie im Verwaltungsrecht auch aus Handlungen oder Verhaltensweisen entstehen, die zwar rechtmäßig sind, aber bestimmten Personen eine größere Belastung auferlegen als anderen Mitgliedern der Gemeinschaft.13.

Daher unterliegt die zivilrechtliche Haftung im Verwaltungsbereich, wie wir gesehen haben, einer besonderen Rechtsordnung.

Somit ist unmittelbar ersichtlich, dass der Schaden einer Verletzung entsprechen muss. ein Recht aus der Sicht des Opfers, das heißt, die Angelegenheit wird aus der Sicht des passiven Subjekts analysiert, insofern die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des Verhaltens des aktiven Subjekts von geringer Bedeutung ist14.

Darüber hinaus ist es erforderlich, dass der Schaden sicher ist, also nicht bloß eventuell, potenziell oder möglich.

Schließlich wird auch gesagt, dass der Schaden abnormal und speziell sein muss; ersterer ist derjenige, der über die bloßen Risiken sozialer Interaktion hinausgeht, und letzterer ist der Schaden, der ein oder wenige Individuen belastet, nicht eine Kollektivität oder eine generische und abstrakte Kategorie15.

Kurz gesagt, ist ein entschädigungsfähiger Schaden derjenige, der aus der Sicht des Opfers sicher, besonders und ungewöhnlich ist, sodass die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Handelnden irrelevant ist.

Letztlich kann die Möglichkeit einer Entschädigung für immaterielle Schäden nicht ausgeschlossen werden, auch wenn es manchmal schwierig ist, diese zu beziffern16.

Aus diesen Voraussetzungen folgt, dass Bingohallen, um Anspruch auf Entschädigung zu haben, unweigerlich den spezifischen, besonderen und außergewöhnlichen Schaden nachweisen müssen, der ihnen durch staatliche Gesetzgebungstätigkeit entstanden ist.

III – Vorläufige Maßnahmen

Zunächst ist festzuhalten, dass der Begriff der staatlichen Verantwortung für Rechtsakte alle in Artikel 59 der Verfassung der Republik vorgesehenen normativen Arten umfasst, nämlich: Verfassungsänderungen, ergänzende Gesetze, ordentliche Gesetze, delegierte Gesetze, provisorische Maßnahmen, Gesetzesdekrete und Beschlüsse.

Dieser Text konzentriert sich vor allem auf die Untersuchung von einstweiligen Maßnahmen, da die Exekutive dieses Instrument nutzte, um die Bingohallen zu schließen.

Es sollte von vornherein darauf hingewiesen werden, dass der Rechtsrahmen für einstweilige Maßnahmen mit dem Inkrafttreten der Verfassungsänderung 32/2001 wesentliche Änderungen erfahren hat, denen besondere Aufmerksamkeit zu widmen ist.

Diese Änderung erfolgte als Reaktion auf den missbräuchlichen Einsatz von Ausnahmegesetzen, indem sie Parameter und Grenzen für das Handeln des Regierungschefs mit einstweiligen Maßnahmen festlegte, ohne diese jedoch aus dem Rechtssystem zu entfernen, da sie als nützliches Instrument der Regierungsführung in besonderen Situationen anerkannt werden17.

In Bezug auf diese Angelegenheit heißt es in Artikel 62 der Verfassung, dass In dringenden und relevanten Fällen kann der Präsident der Republik einstweilige Maßnahmen mit Gesetzeskraft erlassen, die unverzüglich dem Nationalkongress vorgelegt werden müssen..

Aus dem Rechtstext lässt sich ableiten, dass einstweilige Maßnahmen kein Gesetz sind, obwohl sie Gesetzeskraft besitzen18. Sie sind kein Gesetz, weil sie nicht vom Gesetzgeber erlassen werden und nicht das Ergebnis einer in Artikel 1 der Verfassung verankerten Volksvertretung sind19.

Michel Temer erinnert daran, dass sich die brasilianische verfassungsgebende Versammlung bei der Schaffung provisorischer Maßnahmen an der italienischen Verfassung orientierte, betont aber, dass dort die politische Verantwortung für den Erlass der provisorischen Maßnahme beim Kabinett (über den Premierminister) liegt, sodass die Ablehnung der Maßnahme durch das Parlament den Sturz des Kabinetts bedeutet.

Die vorläufige Maßnahme ersetzte das alte Dekretgesetz und kann vom Präsidenten der Republik in dringenden und relevanten Fällen erlassen werden, merkt FERREIRA FILHO21 an.

Wie aus dem Text hervorgeht, sind Dringlichkeit und Relevanz die Voraussetzungen für eine einstweilige Maßnahme.22. Der Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Dringlichkeit ist nicht absolut, sodass der Oberste Gerichtshof das Vorliegen dieser Voraussetzung auch in eindeutig nicht dringenden Fällen prüfen kann.23

Laut dem Kommentar von JOSÉ AFONSO DA SILVA, Die Beurteilung der Dringlichkeit hängt weitgehend von den subjektiven Kriterien des Präsidenten der Republik ab, kann aber angesichts der Beweise für deren Nichtvorhandensein überprüft werden.24.

Es ist zu beachten, dass vor der Beratung über die Vorzüge provisorischer Maßnahmen jede der beiden Kammern des Nationalkongresses eine vorläufige Beurteilung vornehmen wird, ob diese verfassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Artikel 62, § 5 der Verfassung).

Andrea Russor lehrt in einer aufschlussreichen Anmerkung, dass Mit der Einfügung von Absatz 5 in Artikel 62 soll der Nationalkongress dazu verpflichtet werden, seiner Rolle effektiv nachzukommen und vor der inhaltlichen Prüfung eine Voranalyse hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines solchen normativen Instruments durchzuführen, nämlich das Vorliegen einer relevanten und dringenden Sachlage, die den Erlass einer Ausnahmeregelung rechtfertigt.25.

Genau das geschah im Fall der Bingohallen. Der Bundessenat befasste sich gar nicht erst mit den inhaltlichen Vorzügen der einstweiligen Verfügung, sondern beschränkte sich darauf festzustellen, dass die Voraussetzungen der Relevanz und Dringlichkeit nicht gegeben seien.

Wie ersichtlich, brachte die Verfassungsänderung 32/2001 eine bedeutende Neuerung in das System, da sie eine weitere Form der Verfassungsprüfung ermöglicht. Es handelt sich dabei um eine präventive Prüfung formaler Aspekte von Sondergesetzen durch die Legislative selbst. Mit anderen Worten: Die Legislative kann selbst die einstweilige Maßnahme aufgrund formaler Mängel als verfassungswidrig einstufen.

Wenn die Legislative feststellt, dass die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wird die einstweilige Maßnahme unauslöschlich als verfassungswidrig gekennzeichnet sein, was je nach Einzelfall schwerwiegende Folgen haben kann.

Es wurde außerdem festgestellt, dass bestimmte Angelegenheiten nicht durch einstweilige Maßnahmen gemäß Artikel 62 § 1 und den dazugehörigen Klauseln der Verfassung der Republik geregelt werden können.

Darüber hinaus muss die vorläufige Maßnahme gemäß den Absätzen 3 und 7 derselben Bestimmung innerhalb von sechzig Tagen in ein Gesetz umgewandelt werden; diese Frist kann um denselben Zeitraum verlängert werden. Wird sie nicht innerhalb von fünfundvierzig Tagen nach ihrer Veröffentlichung behandelt, tritt sie in ein Dringlichkeitsverfahren ein, was gemeinhin als „Agenda-Blockade“ bezeichnet wird. Die übrigen parlamentarischen Beratungen in dem Haus, in dem sie behandelt wird, werden bis zur endgültigen Abstimmung ausgesetzt.

Es ist wichtig zu beachten, dass die einstweilige Maßnahme, wenn sie nicht innerhalb der verfassungsrechtlichen Frist (60 oder 120 Tage) in ein Gesetz umgewandelt oder abgelehnt wird, ihre Wirkung ab dem Datum ihrer Veröffentlichung verliert. ehemaliger TunkEs obliegt dem Nationalkongress, die sich aus der Anwendung der einstweiligen Maßnahme ergebenden Rechtsverhältnisse durch Gesetzesdekret zu regeln.

Es ist angebracht festzustellen, dass Eine einstweilige Maßnahme hebt die bisherige Rechtslage nicht auf, sondern setzt lediglich die Wirksamkeit der geänderten Regelung aus. Wird die einstweilige Maßnahme durch Zustimmung bestätigt, tritt die bisherige geänderte Regelung außer Kraft. Wird sie nicht behandelt oder abgelehnt, tritt die geänderte Regelung wieder in Kraft.26.

Dies war beispielsweise bei Bingohallen der Fall, deren Betrieb automatisch wieder erlaubt wurde, sofern die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt waren.

Abschließend ist hervorzuheben, dass eine einstweilige Verfügung Gesetzeskraft besitzt. Daher gilt die staatliche Verantwortung für Rechtsakte zumindest theoretisch auch mit deren Erlass. Wir werden dieses Thema im nächsten Abschnitt näher erläutern.

IV – Zivilrechtliche Haftung des Staates für Rechtsakte – Analyse des konkreten Falls

Die Haftung des Staates für Rechtsakte weist im Vergleich zur oben entwickelten allgemeinen Theorie besondere Merkmale auf.

Es sei nochmals betont, dass diese Verantwortung zweifellos alle in Artikel 59 der Verfassung der Republik aufgeführten normativen Akte umfasst, einschließlich vorläufiger Maßnahmen. In diesem Zusammenhang gilt, wie DI PIETRO feststellt, für jeden normativen Akt der Exekutive dieselbe Regel.²⁷

Gegen die Haftung des Staates für legislative Akte wird argumentiert, dass es unmöglich sei, für die Handlungen von von den Bürgern gewählten Parlamentariern eine Entschädigung zu fordern, da die Allgemeingültigkeit und Abstraktion der Normen, deren Lasten für alle gleich sind, ein Ergebnis der staatlichen Souveränität seien.

Dies ist die Ansicht von HELY LOPES MEIRELLES28. Die angesehene Expertin argumentiert weiter, dass ein verfassungswidriges Gesetz nur in Ausnahmefällen Auswirkungen auf Privatpersonen haben könne. uti singuliIn diesem Fall wäre jedoch ein schlüssiger Beweis für die Schuld des Staates erforderlich, was darauf hindeutet, dass die Verantwortung für Gesetze subjektiv ist. Er schließt mit der Feststellung, dass ein solcher Beweis in einer Demokratie, in der das Volk seine Vertreter selbst wählt, unmöglich ist.²⁹

Die Souveränität der Gesetzgebungstätigkeit ist jedoch durch die Verfassung eingeschränkt, an die sich die Parlamentarier bei der Ausübung ihrer Funktionen halten müssen. Dabei ist auch zu beachten, dass die Regeln oft konkrete Auswirkungen haben, die bestimmte Personen betreffen.

Unseres Erachtens ist die Diskussion bereits abgeschlossen, sodass die demokratische Rechtsstaatlichkeit keine andere Lösung zulassen kann, als den Staat für seine Gesetzgebungsakte zur Rechenschaft zu ziehen, vorausgesetzt, die jeweiligen Voraussetzungen sind erfüllt.

In jedem Fall ist es dringend darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der Verfassungsmäßigkeitsvermutung für Gesetze gilt, sodass die Verantwortung des Staates für Rechtsakte nicht in erster Linie von der Erklärung der Verfassungswidrigkeit des normativen Aktes durch den STF, den sogenannten Hüter der Verfassung30, abhängt.

Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass eine solche Schlussfolgerung nicht gilt, wenn es sich um einen normativen Akt mit konkreten Auswirkungen handelt, selbst wenn dieser allgemein gehalten ist, wie im Fall der einstweiligen Verfügung, die den Betrieb von Bingohallen verbot und die trotz ihrer Allgemeingültigkeit (da jeder von dieser Aktivität absehen musste) spezifische Auswirkungen auf diejenigen hatte, die bereits Glücksspiele betrieben.

Das Gesetz über konkrete Wirkungen ist inhaltlich ein echter Verwaltungsakt, obwohl es von der Legislative erlassen wurde. Dies berechtigt den Ausleger zu dem Schluss, dass in diesen Fällen die Verantwortung des Staates eintritt, selbst wenn der normative Akt mit der Verfassung im Einklang steht, gemäß der Lehre von Juristen vom Kaliber eines CRETELLA JÚNIOR, zitiert von DI PIETRO31.

Daher ist die Schlussfolgerung unausweichlich, dass die vorläufige Maßnahme, die den Betrieb von Bingohallen verbietet, selbst wenn sie als verfassungsgemäß erachtet wird, eine staatliche Haftung nach sich ziehen kann.

Diese Diskussion ist jedoch sinnlos. Denn, wie wir bereits an anderer Stelle erwähnt haben, hat der Senat die inhaltliche Richtigkeit der Übergangsmaßnahme gar nicht erst geprüft, sondern sich lediglich darauf beschränkt, festzustellen, dass er deren verfassungsrechtliche Voraussetzungen nicht sehe.

Folglich kam die Erklärung der Verfassungswidrigkeit von genau dem Gremium, das normalerweise für die Gesetzgebung zuständig ist.

Wenn der Staat für den Erlass eines verfassungswidrigen Gesetzes bestraft werden kann, wie vom Obersten Bundesgericht festgestellt, dann kann er umso mehr für eine verfassungswidrige einstweilige Maßnahme aufgrund eines Verfahrensmangels bestraft werden, wie die Legislative selbst festgestellt hat, als sie sich weigerte, deren inhaltliche Richtigkeit zu prüfen.

Kein Fall wird untersucht Es gibt noch ein weiteres Argument: Da es sich bei dem Gesetz (der vorläufigen Maßnahme) mit konkreten Auswirkungen um einen Verwaltungsakt handelt, bedarf es keiner Erklärung der Verfassungswidrigkeit, die eine zivilrechtliche Haftung des Staates für daraus entstehende Schäden begründen würde.

Aus dem Vorstehenden geht für uns sonnenklar hervor, dass der Staat für alle Schäden (bestimmte, besondere und außerordentliche) haftbar gemacht werden muss, die den Bingohallen infolge des Erlasses der einstweiligen Maßnahme entstanden sind, die ihren Betrieb für einen bestimmten Zeitraum untersagte.32

V – SCHLUSSFOLGERUNGEN:

Nach Abwägung dieser Punkte können wir folgende Schlussfolgerungen hinsichtlich dieses Textes ziehen:

1. Die Exekutive erließ kürzlich eine vorläufige Maßnahme, die den Betrieb von Bingohallen untersagte. Der Senat wies diese mit der Begründung zurück, es fehle an verfassungsrechtlicher Grundlage, was eine Diskussion über die Verantwortung des Staates für Schäden auslöste, die durch diese Veranstaltungen entstehen;

2. Die Föderative Republik Brasilien ist ein Rechtsstaat, das heißt ein durch eine Verfassung geschaffener und geregelter Staat, in dem die Machtausübung zwischen unabhängigen und harmonischen Organen aufgeteilt ist, die sich gegenseitig kontrollieren, so dass das von einem Organ erlassene Recht notwendigerweise von den anderen beachtet werden muss und dass die Bürger als Träger von Rechten sich dem Staat selbst entgegenstellen können;

3. Wenn sich der Staat den Gesetzen unterwirft, folgt daraus, dass der Staat zur Verantwortung gezogen werden muss, wenn er jemandem Schaden zufügt; mit anderen Worten, die Rechtsstaatlichkeit ist der zentrale Punkt der allgemeinen Theorie der zivilrechtlichen Haftung des Staates.

4. Die außervertragliche zivilrechtliche Haftung des Staates hat drei Phasen durchlaufen: Staatliche Verantwortungslosigkeit (Der König kann nichts falsch machen.), subjektive Verantwortung des Staates (Dienststörung) und die objektive Haftung des Staates;

5. Die objektive Haftung des Staates entfaltet sich in den Theorien des integralen Risikos und des administrativen Risikos; erstere liegt vor, wenn der Staat für alle Schäden, die Dritten entstehen, haftbar gemacht werden kann, selbst wenn er diese nicht zu verantworten hat; bei letzterer kann er nur für Schäden haftbar gemacht werden, die er Dritten tatsächlich zugefügt hat, und es ist ihm auch gestattet, sich in seiner Verteidigung auf Haftungsausschlüsse zu berufen;

6. Gemäß Artikel 37 § 6 der brasilianischen Verfassung gilt in Brasilien die Gefährdungshaftung in Form des Verwaltungsrisikos, wobei nur der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Schaden und der Handlung des Handelnden von Bedeutung ist, sodass es nicht erforderlich ist, das Vorliegen eines Verschuldens festzustellen;

7. Entschädigungsfähiger Schaden ist ein Schaden, der aus Sicht des Opfers sicher, besonders und ungewöhnlich ist, sodass die Rechtmäßigkeit des Handelns des Verursachers irrelevant ist. Diese Voraussetzungen müssen von den Bingohallen, die eine Entschädigung beanspruchen, nachgewiesen werden;

8. Die Verantwortung des Staates für Rechtsakte umfasst alle in Artikel 59 der Verfassung der Republik vorgesehenen normativen Akte, darunter auch vorläufige Maßnahmen;

9. Der Rechtsrahmen für einstweilige Maßnahmen erfuhr mit dem Inkrafttreten der Verfassungsänderung 32/2001 bedeutende Änderungen, die besondere Beachtung verdienen.

10. Eine einstweilige Maßnahme ist kein Gesetz, hat aber Gesetzeskraft. Dies ist ein weiteres Argument, das uns zu dem Schluss kommen lässt, dass die zivilrechtliche Haftung des Staates für Rechtsakte auch für einstweilige Maßnahmen gilt;

11. Voraussetzungen für eine einstweilige Maßnahme sind Dringlichkeit und Sachverhaltsrelevanz, wobei der Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Dringlichkeit nicht absolut ist, sondern es dem Bundesgerichtshof gestattet ist, das Vorliegen dieser Voraussetzungen in bestimmten Fällen zu prüfen;

12. Gemäß Verfassungsänderung 32/2001 muss jedes der beiden Häuser des Nationalkongresses vor der Beratung über die Vorzüge von einstweiligen Maßnahmen eine vorherige Beurteilung darüber vornehmen, ob diese verfassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Artikel 62, § 5 der Verfassung).

13. Dies ist eine bedeutende Neuerung, da sie eine weitere Form der präventiven Verfassungsprüfung in das nationale Rechtssystem einführte, bei der die Legislative künftige Verfassungswidrigkeit aufgrund eines Verfahrensmangels, nämlich des Fehlens der Voraussetzungen der Dringlichkeit und Relevanz der Angelegenheit, verhindert. Genau dies geschah im Fall der Bingohallen;

14. Eine einstweilige Maßnahme, die nicht innerhalb der verfassungsmäßigen Frist in ein Gesetz umgewandelt wird oder abgelehnt wird, verliert ihre Wirkung ab dem Tag ihrer Veröffentlichung. Es obliegt dem Nationalkongress, die sich aus der Anwendung der einstweiligen Maßnahme ergebenden Rechtsverhältnisse durch Gesetzesdekret zu regeln.

15. Die einstweilige Maßnahme setzt die Wirksamkeit der geänderten Regelung lediglich aus. Wird die einstweilige Maßnahme bestätigt, tritt die bisherige Regelung außer Kraft. Wird sie nicht berücksichtigt oder abgelehnt, tritt die geänderte Regelung wieder in Kraft.

16. Die außervertragliche zivilrechtliche Haftung des Staates für Rechtsakte weist im Vergleich zu ihrer allgemeinen Theorie besondere Merkmale auf, wobei zu beachten ist, dass sie auch für einstweilige Maßnahmen gilt.

17. Einerseits wird argumentiert, dass der Staat nicht für legislative Tätigkeiten verantwortlich gemacht werden kann, insbesondere da die behaupteten Schäden das Ergebnis eines vom Volk demokratisch gewählten Gesetzgebers wären; andererseits wird argumentiert, dass eine solche Doktrin überholt sei, da es die Pflicht des Gesetzgebers sei, Verfassungsgesetze zu erlassen, was wir bejahen;

18. Der Grundsatz der Verfassungsmäßigkeit gilt für Gesetze, sodass die Verantwortung des Staates für gesetzgebende Rechtsakte in erster Instanz eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des normativen Rechtsakts durch den Bundesgerichtshof erfordert;

19. Das Gleiche gilt nicht für normative Rechtsakte mit konkreten Wirkungen, da diese eher echten Verwaltungsakten ähneln. Daraus lässt sich schließen, dass in diesen Fällen die Haftung des Staates auch dann entsteht, wenn der normative Rechtsakt mit der Verfassung vereinbar ist.

20. Wenn also die vorläufige Maßnahme, die den Betrieb von Bingohallen im Land untersagt, konkrete Auswirkungen hat, weil sie nur bestimmte Personen betrifft, besteht keine Notwendigkeit, ihre Verfassungswidrigkeit anzuerkennen, um eine staatliche Haftung zu begründen;

21. In beiden Fällen kann der Staat jedoch die Wiedergutmachung der durch die betreffende einstweilige Maßnahme entstandenen Schäden nicht verweigern, da diese, nachdem sie vom Senat wegen fehlender Voraussetzungen zurückgewiesen wurde, eindeutig als verfassungswidrig gilt; diese Erklärung ist ein Produkt der Legislative selbst.

22. Mit anderen Worten: Da die einstweilige Maßnahme konkrete Auswirkungen hat, steht ihre Verfassungswidrigkeit außer Frage; andernfalls ist sie offenkundig, wie auch der Gesetzgeber selbst festgestellt hat. Das heißt, es liegen jedenfalls genügend Anhaltspunkte vor, um zu dem Schluss zu gelangen, dass der Staat für die daraus entstandenen Schäden haftbar gemacht werden muss. KONVERTIERTE FUSSNOTEN

1 Eine interessante Debatte wurde in der Zeitung „Folha de São Paulo“ präsentiert. Siehe die Artikel von Luiz Flávio Borges D´Urso und Carlos Aurélio Mota de Souza, S. 03 (Brasilien), in der Ausgabe vom 06. März 2004.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Brasilianisches Verwaltungsrecht. 23. Auflage, São Paulo: Malheiros, 1998, S. 530.

3 op. cit.., s. 530.

4Unser Schwerpunkt

6 SUNDFELD, Carlos Ari. Grundlagen des öffentlichen Rechts. 3. Auflage, São Paulo: Malheiros, 1997, S. 38-39.

6 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Kommentare zur Verfassung Brasiliens. v. 1, São Paulo: Saraiva, 1988, S. 420-421.

7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Kurs zum Verwaltungsrecht. 13. Auflage, São Paulo: Malheiros, 2001, S. 806.

8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Zivilrecht. V. 1, 3. Auflage, São Paulo: Atlas, 2003, S. 278.

9 MORAES, Alexandre de. Auslegung der Verfassung Brasiliens und Verfassungsgesetzgebung. São Paulo: Atlas, 2002., p. 898-899.

10. Verfahrensrechtliche Liquidation – Spezielle Ansprüche – Verwaltungsrisiko – Entschädigung. Unser Rechtssystem hat die Theorie des Verwaltungsrisikos übernommen. Nach dieser Theorie entsteht die Entschädigungspflicht nur aus der dem Opfer zugefügten schädlichen und ungerechten Handlung. (STJ, 1. Kammer, Resp 158201-RJ, DJU 15.6.98, S. 00043, Berichterstatter Richter Garcia Vieira, Urteil vom 17.3.98)

11. Verjährung – Verzögerungen im Justizsystem – Verwaltungsrisiko – Schadensersatzpflicht – Verletzung während der militärischen Ausbildung. Die Theorie des Verwaltungsrisikos erfordert lediglich den Nachweis eines Schadens und eines ursächlichen Zusammenhangs, um die Verpflichtung der Verwaltung zur Schadensbehebung zu begründen. (STJ, 1. Senat, Antwort 184076-RN, DJU 01.02.99, S. 00127, Urteil von Minister Garcia Vieira, Urteil vom 05.11.98, vu)

VERWALTUNGSRECHT – STAATLICHE ZIVILHAFTUNG – SCHÄDEN DRITTER – THEORIE DES VERWALTUNGSRISIKOS – ENTSCHÄDIGUNG – RÜCKRECHNUNGSRECHT – DRITTEBENACHRICHTIGUNG – MÖGLICHKEIT. Das brasilianische Recht hat im Bereich der staatlichen Zivilhaftung die Theorie des Verwaltungsrisikos übernommen. Diese erlaubt es dem Staat, nach Entschädigung der Geschädigten im Falle von Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schadenverursachers Schadensersatz vom Verursacher zu verlangen. (RDJTJDFT 63/95)

12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Verwaltungsrecht. 13. Auflage, São Paulo: Atlas, 2001, S. 519.

13 op.cit., s. 511.

14 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. op.cit., s. 827.

15 Idem, S. 828.

16MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., s. 541.

17 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Vorläufige Maßnahmen: ein Instrument der Regierungsführung. Jus Navigandi, Teresina, Jahrgang 7, Nr. 64, 04/03. Verfügbar unter http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3956. Zugriff am 26.05.2004.

18 Vorläufige Maßnahmen stellen normative Instrumente von unterkonstitutioneller Natur dar, die mit Rechtskraft und Wirksamkeit ausgestattet sind. (RTJ 151/331, Auszug aus einer von Richter Celso de Mello verfassten Entscheidung)

19 TEMER, Michel. Elemente des Verfassungsrechts. 14. Auflage, São Paulo: Malheiros, 1998, S. 151.

20 IdemP. 151 152-.

21 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Kurs zum Verfassungsrecht. 24. Auflage, São Paulo: Saraiva, 1997, S. 207.

22. Die Legitimation des Präsidenten der Republik, dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren vorsorglich vorzugreifen und die entsprechenden einstweiligen Maßnahmen zu erlassen, liegt in seiner begründeten Befürchtung, dass die Verzögerung des Gesetzgebungsverfahrens dem öffentlichen Interesse schweren und nur schwer wieder gutzumachenden Schaden zufügen wird. (RTJ 151/331, Auszug aus der von Richter Celso de Mello verfassten Entscheidung).

23. Die Anforderungen an Relevanz und Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Maßnahme liegen im Ermessen des Regierungschefs und unterliegen, außer im Falle von Machtmissbrauch, keiner gerichtlichen Überprüfung. Diese Auffassung ist in der Rechtsprechung des Obersten Bundesgerichtshofs (STF) verankert. (STF – Plenarsitzung – ADIn 2150-8/DF – Einstweilige Verfügung, Berichterstatter Richter Ilmar Galvão, Amtsblatt 28.4.00, S. 71)

24 SILVA, José Afonso da. Kurs Positives Verfassungsrecht. 16. Auflage, São Paulo: Malheiros, 1999, S. 531.

25 RUSSAR, Andrea. Die neue verfassungsrechtliche Regelung der einstweiligen Maßnahmen, eingeführt durch die Verfassungsänderung Nr. 32/2001. Jus Navigandi, Teresina, Jahrgang 7, Nr. 100, 11.10.2003. Verfügbar unter http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4251. Zugriff am 26.05.2004.

26 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Kurs zum Verfassungsrecht. 7. Auflage, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 331.

27 op. cit., s. 520.

28 op. cit., s. 538.

29 idem, S. 538.

30 Siehe hierzu die hervorragende Arbeit von LEONARDO MEDEIROS JÚNIOR: Zivilrechtliche Haftung des gesetzgebenden Staates. Jus Navigandi, Teresina, Jahrgang 4, Nr. 44, August 2002. Verfügbar unter http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=492. Abgerufen am 26.05.2004.

31 idem, S. 520.

32 Ein gutes Beispiel für einen solchen Schaden sind entgangene Gewinne, da es offensichtlich ist, dass die Glücksspielbetriebe während ihrer Schließung keine angemessenen Einnahmen erzielen konnten. REFERENZEN

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Kurs zum Verfassungsrecht. 7. Auflage, São Paulo: Saraiva, 2003.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Kurs zum Verwaltungsrecht. 13. Auflage, São Paulo: Malheiros, 2001.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Kommentare zur Verfassung Brasiliens. Vers 1, São Paulo: Saraiva, 1988.

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