Transferência de autorizações de Bets
O direito de exploração de apostas esportivas e jogos online no Brasil nasceu com a promulgação da Lei 14.790 (2023). O tema que move este texto é a essência do artigo 5º desta lei. Ele aponta o seguinte: A autorização para exploração das apostas de quota fixa terá natureza de ato administrativo discricionário, praticado segundo a conveniência e oportunidade do Ministério da Fazenda, à vista do interesse nacional e da proteção dos interesses da coletividade, observadas as seguintes regras: I – não estará sujeita a quantidade mínima ou máxima de agentes operadores; II – terá caráter personalíssimo, inegociável e intransferível.
Segundo o trecho da lei acima, estabeleceu o poder público que a exploração das chamadas Bets se daria por “autorização de serviço público”. Que vem a ser um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere, por delegação, a execução de um serviço público para terceiros. O ato é precário porque não tem prazo certo e determinado, possibilitando o seu desfazimento, cancelamento, a qualquer momento. Poderia ter sido por “Permissão” de Serviço Público. Que é a delegação, a título precário, mediante licitação feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade de desempenho. No caso das Bets, embora os dois institutos sejam muito parecidos, o poder público optou pela autorização.
Outros institutos poderiam ter servido ao propósito de delegação desse serviço público a particulares. Mas a predileção pela autorização pareceu a mais correta e adequada. Ambos os modelos, tanto a autorização como a permissão, são temas da Lei 8987 (1995). Esse instrumento regula a matéria e rege a forma como a administração pública permite a particulares utilizar ou explorar bens e direitos públicos.
É importante fazer alguns esclarecimentos, uma vez que opiniões conflitantes têm sido dadas sobre o tema. O ato do Ministério da Fazenda que permite ao particular explorar as casas de apostas não vem a ser uma concessão pública. E a principal e esclarecedora diferença dos dois institutos reside no caráter da delegação. A concessão é um contrato bilateral, com prazo definido e relevante segurança jurídica, enquanto a autorização não é um contrato bilateral e permite a revogação a qualquer momento. No inciso 3, do Artigo 5º da Lei 14.790 o legislador diz: “Poderá, a critério do Ministério da Fazenda, ser outorgada com prazo de duração de 5 (cinco) anos.” Uma leitura apurada do inciso nos faz perceber que falta a preposição “até” antes de “5 anos”. O que corrobora com a doutrina quando ela diz que as autorizações não têm prazo definido. Mesmo sendo o entendimento, neste caso, que o prazo da autorização seja de cinco anos. Segundo Fabiano Pereira “a concessão se trata de um ato bilateral (o que o caracteriza como um contrato administrativo), ao contrário das autorizações e permissões de uso, que são atos administrativos unilaterais. Sendo ato bilateral de natureza negocial ou contratual, possui maior solenidade e expectativa de permanência ou estabilidade que a permissão ou autorização de uso de bem público, que se caracterizam pelo alto grau de precariedade.” (PEREIRA, 2016). A incerteza sobre o prazo de validade seria uma das causas da precariedade.
As concessões (de maior segurança jurídica, como já dissemos) são passíveis de transferência, segundo artigo 27, da Lei 8987. Basta que a nova pessoa jurídica atenda às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e comprometa-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Já no caso das autorizações há a necessidade de análise cuidadosa das normas legais e administrativas específicas para cada caso. A lei em questão pode determinar se a transferência é permitida e, caso seja, quais os requisitos e procedimentos necessários. Ocorre que no objeto deste texto, já há na lei (14.790), que disciplina a autorização de exploração dos jogos e apostas online, no artigo 5º, inciso dois, a previsão de sua intransferibilidade. Leia-se: “terá caráter personalíssimo, inegociável e intransferível”. E vai além, quando no parágrafo primeiro assenta: “A autorização de que trata este artigo poderá ser revista sempre que houver, na pessoa jurídica autorizada, fusão, cisão, incorporação, transformação, bem como transferência ou modificação de controle societário direto ou indireto”. A autoridade, sabiamente, deixou a brecha para a transferência nesse primeiro parágrafo quando deliberou: “A autorização … poderá ser revista sempre que houver, na pessoa jurídica autorizada, …”. Se a autorização pode ser revista quando houver cisão, fusão, incorporação, etc. é porque já existe a previsão de que o mercado levará a tais eventos. Não existe a possibilidade de 80 empresas obterem licenças, começarem a operar, e todas elas serem eficientes e rentáveis. Isso não tem chance de ocorrer em qualquer setor. Quanto mais nesse.
Já o artigo 27, da Lei 8.987 (1995) permite que se transfira a concessão ou o controle societário da concessionária para uma outra pessoa, desde que o poder público concorde e sejam respeitados os requisitos legais. E continua explicando em seu parágrafo único: Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá: I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Ressalte-se que estamos citando a Lei 8.987, subsidiariamente, uma vez que ela trata de concessão e não de autorização. Mas, do nosso ponto de vista, extensivamente instrui o meio pelo qual será possível à Secretaria de Prêmios e Apostas (SPA) acatar eventuais pedidos de transferência de titularidade de parte ou da totalidade das empresas que receberam autorizações do poder público. Assim como assentado no parágrafo primeiro do artigo quinto da 14.790, já citado. É preciso ser claro aqui. A autorização nunca é alvo de transferência. E sim a entidade jurídica que a detém. Porque a autorização é ato personalíssimo.
A transferência não pode ser tolerada sem que todos os trâmites que foram cumpridos pelos autorizados originais sejam novamente verificados junto aos novos pretendentes. Do contrário ocorreriam situações bizarras. Como por exemplo, onde os autorizados originais tenham sido meticulosamente examinados, assim como a fonte dos valores aportados para o pagamento da GRU e do quantum da garantia, e os novos proprietários sequer passariam na peneira da SERASA. É justamente para evitar que entidades privadas e investidores sem as qualificações desejadas e determinadas pelo poder público sejam gratificados com autorizações para exploração de Bets, que o “double check” é essencial.
Por outro lado, é sabido que o mercado não tem e não terá espaço para suportar a quantidade de casas de apostas que obtiveram, e estão por obter licenças de exploração. Há várias teses que predizem que a concentração de mercado começará já no final deste ano. Enquanto outros dizem que será em meados de 2026. O que ninguém discorda, no entanto, é sobre o enxugamento do número de empresas. Essas casas têm valor. Suas marcas têm valor e, principalmente seu mailing de apostadores tem valor. E esses assets serão objeto de negociações. A autoridade não pode desdenhar ou ignorar a existência desses patrimônios e sua viabilidade de transferência. Portanto, o caminho das fusões e aquisições será uma estrada a ser trilhada. Basta, no entanto, que tenha a anuência do poder público.
A transferência da autorização de exploração de um bem público, em geral, requer uma análise cuidadosa. A legislação que regula a exploração de bens públicos pode estabelecer diferentes regimes para a transferência de autorizações. Em alguns casos, a transferência pode ser livremente permitida, desde que o novo titular atenda aos requisitos de habilitação e cumpra as obrigações estabelecidas na autorização. Em outros casos, a transferência pode estar condicionada à realização de licitação ou à anuência da administração pública. No caso das Bets apenas o CNPJ detentor da licença é negociável.
Finalmente é preciso enfatizar que o novo titular da autorização deve atender aos requisitos de habilitação estabelecidos na legislação, com tanto ou mais rigor do que os detentores originais das licenças. Só assim o mercado se fortalecerá e o país terá um mercado mais confiável e seguro.
(*) Wesley Cardia é advogado e ex-presidente da Associação Nacional de Jogos e Loterias – ANJL
