Análise crítica da decisão liminar na ADPF 1212 à luz da jurisprudência do STF

A recente decisão liminar proferida monocraticamente pelo Ministro Nunes Marques na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 1.212, que suspendeu a eficácia de leis municipais instituidoras de loterias em todo o país, reacendeu o debate sobre o Pacto Federativo e a competência material dos entes subnacionais. Ao acolher o pedido do Partido Solidariedade, a decisão impôs um freio abrupto a um mercado em expansão, sob a justificativa de evitar o que classificou como uma “metástase inconstitucional”. Contudo, uma análise detida dos fundamentos da decisão — confrontada com o meu Parecer Jurídico elaborado e juntado ao processo por solicitação da Associação Nacional das Loterias Municipais e Estaduais (ANALOME), na qualidade de amicus curiae, bem como do Parecer Jurídico Econômico apresentado igualmente pela ANSEJA revelam o quão delicada se manifesta a compreensão e interpretação constitucional de alta relevância para a efetiva autonomia dos demais entes federados, merecendo o aprofundamento do debate pelo Pleno da mais alta Corte Constitucional

As ADPFs 492 e 493 estabelecem uma clara distinção entre a competência legislativa da União e a exploração material dos serviços lotéricos pelos Estados e Municípios. A decisão na ADPF 1.212 parece ignorar essa nuance, tratando a competência privativa da União como uma barreira intransponível à atuação municipal. Essa visão não apenas contraria a jurisprudência, mas também desconsidera o princípio da autonomia dos entes federativos, essencial para a convivência harmônica no sistema federativo brasileiro.

Essa leitura, em nossa avaliação, ignora a essência dos votos condutores de julgamentos anteriores, como nas ADPFs 492 e 493. A inclusão dos Municípios não foi solicitada pelos arguentes, mas logicamente indissociável do indissolúvel Pacto Federativo da Constituição da nossa República. Como amplamente já destacado, tanto o Ministro Gilmar Mendes quanto o Ministro Alexandre de Moraes, afirmaram textualmente que legislações estaduais ou municipais apenas veiculam competência material franqueada pela Constituição. Tratar essa fundamentação como obiter dictum é esvaziar os fundamentos do julgamento unânime do STF que decidiu pela quebra do monopólio e ausência de exclusividade da União para exploração dos serviços públicos de loterias.

A decisão baseia-se em uma interpretação restritiva, alegando que o serviço de loteria não se enquadra no conceito de “interesse local” (art. 30, I, CF). No entanto, a análise não aprofunda a principal fundamentação, que se apoia nos incisos II e V do mesmo artigo, os quais abordam, respectivamente, a suplementação da legislação federal e estadual e a organização e prestação de serviços públicos de interesse local. Vale ressaltar que o financiamento da Seguridade Social é, por essência, de interesse local. A Constituição Federal, em seu art. 195, III, prevê explicitamente que a seguridade social será financiada também mediante recursos provenientes dos orçamentos dos Municípios e sobre a receita de concursos de prognósticos.

A decisão liminar monocrática nega a autonomia administrativa consagrada no art. 18 da Constituição Federal, retrocedendo à antiga confusão entre competência legislativa e material. A decisão afirma que os municípios usurparam a competência normativa da União. Contudo, ao editar leis autorizativas, os Municípios exercem sua competência administrativa material para explorar modalidades já previstas em lei federal. A competência político-administrativa de prestar um serviço público (art. 30, V, CF) carrega consigo uma parcela de competência normativa instrumental para viabilizá-lo.

A decisão se apoia fortemente no argumento do risco de lavagem de dinheiro, citando a dificuldade de fiscalizar mais de 5.000 municípios, contudo, a decisão, data a máxima vênia, não pode alterar a partição de competências constitucionais. Vale a máxima de que o mau uso não tolhe o uso. Obviamente, a dificuldade de fiscalização não torna a atividade inconstitucional.

É incomum que uma decisão monocrática, invocando a exceção da “extrema urgência” (art. 5º, § 1º, Lei 9.882/99), suspenda leis que estão em vigor há anos, como as de 2021 e 2022 mencionadas na própria decisão. As decisões sobre a constitucionalidade das leis competem ao colegiado, posto que as leis são presumidamente constitucionais, até que se decida em contrário, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório. A suspensão sumária e monocrática de políticas públicas consolidadas de forma abrupta fragiliza não só a segurança jurídica, mas expõe o próprio Poder Judiciário.

Decerto, o ponto mais delicado da decisão reside no seu impacto sobre a segurança jurídica e os contratos em vigor. A decisão desconsidera contratos de concessão e parcerias público-privadas que foram firmados de boa-fé, amparados por legislação vigente e pela própria jurisprudência do STF (ADPFs 492 e 493). A suspensão liminar abrupta desses atos jurídicos perfeitos viola o princípio da proteção da confiança legítima, gerando prejuízos incalculáveis a investidores e municípios que agiram estritamente dentro da legalidade até então. A suspensão das normas municipais que regulamentam loterias afeta diretamente atos jurídicos já consolidados, gerando um cenário de insegurança para cidadãos, investidores e gestores públicos.

Diante disso, a decisão liminar na ADPF 1.212, ao suspender normas municipais e impor sanções severas, carece de fundamentação adequada e desconsidera princípios essenciais da jurisprudência do STF. A proteção dos atos jurídicos perfeitos, a autonomia dos entes federativos e a segurança jurídica são pilares que devem ser respeitados. A decisão não apenas compromete a confiança nas instituições, mas também pode gerar efeitos econômicos prejudiciais a um número significativo de municípios que já implementaram suas legislações locais. Cabe ao plenário do STF decidir sobre essa questão, e confiamos na sabedoria jurídica dos demais ministros. Continuaremos defendendo democraticamente o pacto federativo de cooperação e o respeito à Constituição Federal, por ser de inteira e merecida Justiça.

(*) Paulo Horn é sócio fundador do Paulo Horn Advocacia. Presidente da Comissão Especial de Jogos Lotéricos da OAB/RJ, Membro da Comissão de Direito dos Jogos da OAB/DF e das comissões de Jogos, Apostas e Jogo Responsável da OAB/SP e Especial de Jogos Esportivos, Lotéricos e Entretenimento, Conselho Federal da OAB Mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Membro da Associação Brasileira de Direito Político e Eleitoral – ABRADEP Membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB/RJ e do IAB. Exerceu os cargos de diretor administrativo e financeiro, diretor jurídico e vice-presidente da Loteria do Estado do Rio de Janeiro – Loterj.