Loterias Regulamentadas e Promoções Comerciais: a superação do conceito de “jogo de azar” pela legalização estatal
A Lei nº 5.768/1971, que disciplina a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda, fixou restrições severas à utilização de jogos de azar em promoções comerciais. À época, o objetivo era coibir fraudes e desestimular práticas de jogos então considerados ilícitos à luz do Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais).
Contudo, a partir do Decreto-Lei nº 204/1967, o Estado brasileiro iniciou um novo marco jurídico para as loterias, reconhecendo-as como atividade de interesse público e finalidade social, afastando-as do campo penal. Essa transformação normativa sustenta a tese de que as loterias regulamentadas não se enquadram como “jogos de azar” e, portanto, não estão sujeitas à vedação da Lei nº 5.768/1971 e do Decreto 70.951/72, quanto à realização de promoções comerciais.
O conceito de “jogo de azar” e sua exceção legal
O art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941 define como contravenção:
“Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele.”
E no § 3º dispõe:
“Consideram-se jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou apostas em outras competições esportivas;
c) qualquer jogo não autorizado pela lei.”
Logo, a própria norma exclui do conceito de “jogo de azar” os jogos expressamente autorizados por lei, abrindo espaço para o regime jurídico das loterias legalizadas.
O Decreto-Lei nº 204/1967 e a derrogação do direito penal
O Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, é o marco que retira as loterias do campo da contravenção penal e as insere no âmbito da legalidade administrativa e da finalidade social. Seu preâmbulo afirma, de forma cristalina:
“Considerando que a exploração de loteria constitui uma exceção às normas de direito penal, só sendo admitida com o sentido de redistribuir os seus lucros com finalidade social em termos nacionais.”
Essa redação tem enorme relevância jurídica. Ao reconhecer a exploração lotérica como exceção ao direito penal, o Decreto-Lei 204/1967 derroga as proibições penais contidas no art. 50 do Decreto-Lei 3.688/1941 e legitima a exploração estatal de loterias como instrumento de política pública e redistribuição social.
Portanto, desde 1967, o ordenamento brasileiro distingue claramente:
⇒ Jogo de azar → ilícito, não autorizado, sujeito a sanção penal;
⇒ Loteria → atividade autorizada, regulada, legalizada e destinada a fins sociais, fora do alcance penal.
Interpretação sistemática da Lei nº 5.768/1971 e Decreto 70.951/72
A Lei nº 5.768/1971, em seu art. 1º-A, § 5º, inc. I, estabelece:
Art. 1º-A. Depende de prévia autorização a distribuição gratuita de prêmios mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, realizada por concessionária ou permissionária de serviço de radiodifusão. (Incluído pela Lei nº 14.027, de 2020)
(…)
§ 5º São vedadas: (Incluído pela Lei nº 14.027, de 2020)
I – a realização de operações que configurem jogo de azar ou bingo; (Incluído pela Lei nº 14.027, de 2020)
Já o Decreto 70. 951/72, em seu artigo 11º, inc. I, de forma mais incisiva, estabelece;
Art. 11. Não serão autorizados os planos que:
I – Importem em incentivo ou estímulo ao jogo de azar;
A finalidade das normas era impedir que empresas se valessem de jogos ilícitos como mecanismo de propaganda.
Contudo, à luz do Decreto-Lei 204/1967, essa vedação não se aplica às loterias, pois estas já foram retiradas do âmbito penal e reconhecidas como atividade de interesse público com finalidade social. Ressalte-se que este Decreto-Lei é anterior à Lei que trata das promoções comerciais.
Interpretar o art. 1º-A, § 5º, inc. I, da Lei 5.768/71 e art. 11º, inc. I, do Dec. 70.951/72, de forma isolada e anacrônica — ignorando a derrogação penal estabelecida pelo Decreto-Lei 204 — geraria contradição com o sistema jurídico atual.
A consolidação do marco moderno das loterias
Com a Lei nº 13.756/2018, as loterias passaram a ser tratadas como atividade econômica de titularidade da União, com regras de destinação social e regulação administrativa. Dois anos depois a promulgação dessa lei, o STF veio consolidar o direito dos Estados de também explorarem loterias, desde que sejam respeitadas as modalidades instituídas pela União.
O art. 29 dessa lei instituiu as apostas de quota fixa como modalidade lotérica, e igualmente às demais modalidades como serviço público, reforçando o caráter lícito e regulado da atividade.
Já a Lei nº 14.790/2023 atribuiu à Secretaria de Prêmios e Apostas do Ministério da Fazenda (SPA/MF) a competência para autorizar, fiscalizar e regular as apostas e demais modalidades lotéricas, consolidando o setor sob um regime jurídico de integridade, transparência e responsabilidade social.
Assim, o conjunto normativo atual confirma: as loterias são atividades legais e reguladas pelo Estado, e não práticas de jogo de azar ilícito.
A LOTEX e o conceito de promoção comercial
Em 2018 a SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico, antigo nome da secretaria que tratava das modalidades lotéricas à época, ao instituir os instrumentos regulamentadores da Loteria Instantânea Exclusiva, que acabara de ser licitada e que acabou não sendo explorada pelo Consórcio vencedor do processo licitatório, definiu que os prêmios não reclamados dessa modalidade lotérica seria redistribuídos aos apostadores através de uma segunda chance, servindo-se da legislação de promoção comercial para tal fim. Isso foi expressamente previsto na Portaria MF nº 9.961/2018, que regulamentou a licitação e as condições de exploração da LOTEX — mais especificamente no seu artigo 12, combinado com o Parágrafo 3º do Artigo 7º do Decreto nº 9.327/2018.
Implicações para promoções comerciais
À vista desse arcabouço, é juridicamente coerente sustentar que as restrições da Lei 5.768/1971 não alcançam as loterias legalizadas, fato reconhecido pelo próprio Ministério da Fazenda ao utilizar instrumento previsto nesta lei para incentivar uma loteria constante no Artigo 14 da Lei 13.756/18, a LOTEX.
O dispositivo legal dirige-se apenas a jogos de azar ilegais, enquanto as loterias constituem exceção legal ao direito penal, legitimadas para operar sob estrito controle estatal.
Em outras palavras: a proibição de promoções comerciais com “jogos de azar” não abrange as campanhas institucionais ou de engajamento vinculadas a produtos lotéricos devidamente autorizados.
Naturalmente, tais ações devem respeitar:
⇒ As portarias da SPA/MF sobre publicidade responsável e proibição de bônus irregulares;
⇒ As normas de compliance, KYC e integridade;
⇒ E a finalidade social que fundamenta a própria legalização da atividade.
A portaria 1.231 que regulamentou a lei 14.790/23
A SPA publicou a Portaria 1.231, em 31/07/2024, que estabelece regras para o jogo responsável e as ações de comunicação dos operadores autorizados a explorar as Apostas de Quota Fixa e, de forma contundente no parágrafo quarto do Artigo 42 deixa claro a propriedade da utilização do instrumento de promoção para incentivar ações responsáveis de apostas de quota fixa.
Art. 42. O agente operador de apostas poderá ofertar promoções, recompensas ou programas de fidelidade aos apostadores.
§ 1º O agente operador de apostas pode estabelecer regras para o uso das recompensas de que trata o caput, desde que estejam estabelecidas de forma clara nos Termos e Condições do sistema de apostas, sendo vedado:
I – condicionar a entrega de bônus, recompensas ou bens a aportes financeiros realizados pelos apostadores; e
II – conceder, sob qualquer forma, adiantamento, antecipação, bonificação ou vantagem prévia, ainda que a mero título de promoção, de divulgação ou de propaganda, para a realização de aposta.
§ 2º As regras de que trata o § 1º podem incluir as condições para a retirada dos valores do bônus, desde que não atrelada a novos depósitos.
§ 3º O agente operador de apostas deve manter o registro de todas as transações, nos termos da Portaria SPA/MF nº 722, de 02 de maio de 2024.
§ 4º Para a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, deverão ser observadas as disposições da Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971. (Grifamos).
Conclusão
O Decreto-Lei 204/1967 representou uma mudança de paradigma ao afirmar que:
“A exploração de loteria constitui uma exceção às normas de direito penal, só sendo admitida com o sentido de redistribuir os seus lucros com finalidade social em termos nacionais.”
Com isso, as loterias foram subtraídas do campo penal e inseridas no domínio da atividade econômica legal e de finalidade pública, criando uma derrogação expressa ao conceito de “jogo de azar” da Lei das Contravenções Penais.
Em consequência, a proibição da Lei 5.768/1971 deve ser interpretada restritivamente, aplicando-se apenas a jogos não regulamentados. As loterias autorizadas pela União ou pelos Estados — inclusive as apostas de quota fixa — podem realizar campanhas promocionais e institucionais, desde que observem a regulação vigente e mantenham o foco em sua finalidade social e responsabilidade institucional.
Assim, o que outrora era exceção penal tornou-se política pública.
As loterias modernas não são mais consideradas “jogos de azar”, mas instrumentos legítimos de arrecadação e promoção social sob a tutela do Estado brasileiro.
Portanto, entendemos, salvo entendimento contrário, que os operadores de loterias não estão impedidos de realizar apostas e podem utilizar mecanismos e ferramentas de promoções comerciais como parte de suas políticas de incentivo à captação, retenção e fidelização, não havendo óbice legal à aprovação de campanhas promocionais, desde que atendidos todos os requisitos previstos na Lei nº 5.768/1971 e em seus regulamentos.
(*) Waldir Marques é especialista em jogos, Consultor Regulatório, ex-diretor Presidente da Caixa Loterias e ex-subsecretário de Regulação do Ministério da Fazenda e Amilton Noble, é especialista em Jogos e Loterias e atua no mercado há mais de 30 anos, tendo criado vários produtos lotéricos, de capitalização e promocionais.
Referências legais:
⇒ Decreto-Lei nº 204/1967 – “Considerando que a exploração de loteria constitui uma exceção às normas de direito penal, só sendo admitida com o sentido de redistribuir os seus lucros com finalidade social em termos nacionais.”
⇒ Lei nº 5.768/1971 – Dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda.
⇒ Decreto nº 70.951/1972.
⇒ Decreto-Lei nº 3.688/1941, art. 50 – Lei das Contravenções Penais.
⇒ Lei nº 13.756/2018 – Dispõe sobre o regime de exploração das loterias e institui a modalidade de apostas de quota fixa.
⇒ Decreto 9.327/2018 – Regulamenta a LOTEX.
⇒ Lei nº 14.790/2023 – Regula a exploração de apostas de quota fixa e reforça a competência da SPA/MF.
⇒ Portaria 1.231/2024 – Dispõe sobre ações de comunicação e jogo responsável nas Apostas de Quota Fixa.
⇒ Constituição Federal, art. 22, XX – Competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios.
