“Moral e Bons Costumes” jamais poderá ser invocado como “bens jurídicos” a serem tutelados

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Os advogados Regis de Oliveira, Laerte Luis Gschwenter e Luiz Armando Ferrari (IJL) estiveram reunidos em São Paulo no início do mês de fevereiro

O BNLData ouviu o advogado Laerte Luis Gschwenter, que é o patrono da ação RE 966.177 interposto no Supremo Tribunal Federal pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, questionando o acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais daquele estado.

O julgamento do recurso extraordinário, que está na pauta do Plenário do STF desta quarta-feira (7), aborda a tipicidade das condutas de estabelecer e explorar jogos de azar, afastada pelo acórdão recorrido fundado nos preceitos da livre iniciativa e das liberdades fundamentais. O tema, que foi considerado de repercussão geral em novembro de 2016, tem a relatoria do ministro e presidente Luiz Fux.

Laerte Luis Gschwenter entende que permitir que os jogos de azar continuem sendo considerados Contravenção Penal é um retrocesso e uma afronta ao Estado democrático de direito. O advogado defende a necessidade do STF em declarar a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais, o que efetivamente ocorre neste caso, vez que é herança de um regime totalitário.

Gschwenter cita decisão recente e unânime do STF, em outro Recurso Extraordinário (583.523) sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, que reconheceu a não recepção do artigo 25*, do Decreto Lei 3688/41 – Lei de Contravenções Penais.

Perguntado sobre a principal tese jurídica defendida por ele, o advogado foi lacônico: “‘Moral e Bons Costumes’, desde a Constituição Federal de 1988, jamais poderá ser invocado como “bens jurídicos” a serem tutelados, não justificando proibições penais. Trata-se de um interesse que, em verdade, contrasta com os ideais de um estado democrático de direito”, comentou.

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O Senhor tem esperança de que o RE 966.177 será julgado nesta quarta-feira (7), mesmo sendo o item 5 da pauta de julgamento?

É a expectativa. A Repercussão Geral da matéria foi reconhecida pelo STF em 2016, logo, entendemos absolutamente necessária a avaliação neste momento. Não encontra congruência frente a Constituição Federal permitir que tal dispositivo permaneça vigente; seria um retrocesso e uma afronta ao Estado democrático de direito.

Não sendo julgado nesta quarta-feira (7), o Senhor acredita que o recurso pode ser apreciado na próxima sessão ou será programada uma nova data para o julgamento do RE 966.177?

Esperamos que com a maior brevidade possível. Sob o aspecto jurídico, é intolerável a vigência do artigo 50 do Decreto Lei 3688/41 frente nossa Magna Carta. Sob o aspecto político, o momento é oportuno para a regulamentação de um setor que pode fomentar empregos, renda e tributos.

Em caso de julgamento do RE 966.177, o Senhor acredita que a maioria dos ministros pode reconhecer que a lei das contravenções não está adequada à Constituição de 1988 e não foi recepcionada?

É impositivo enfrentar e declarar a inconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais, o que efetivamente ocorre neste caso, vez que é herança de um regime totalitário e não pode subsistir. Recentemente, o STF restou por reconhecer de forma unânime, em outro Recurso Extraordinário, o de número 583.523, sob a relatoria do Excelentíssimo Doutor Ministro Gilmar Mendes, a não recepção do artigo 25, do mesmo embolorado Decreto Lei 3688/41.

O Estado Democrático de Direito é uma realidade. Previsto no art. 1º da Constituição, elevando, à categoria de fundamento da República, a dignidade humana e o pluralismo político. Por conta disso, fica desde logo registrada a total inviabilidade democrática de um Estado de Polícia, como aquele que vigorava na década de 1940.

Qual a principal tese jurídica que o Senhor acredita que fará que os ministros reconheçam que a lei das contravenções (1941), não está adequada à Constituição de 1988?

“Moral e Bons Costumes”, desde a Constituição Federal de 1988, jamais poderá ser invocado como “bens jurídicos” a serem tutelados, não justificando proibições penais. Trata-se de um interesse que, em verdade, contrasta com os ideais de um estado democrático de direito.

Se a nossa Constituição Federal definiu mecanismos claros de contenção e limitação do poder de punir, resta claro que o único modelo de Direito Penal compatível com esse perfil democrático é o de intervenção mínima, subsidiária e razoável.

O Senhor acredita que com a atual formação do Supremo, o julgamento do RE 966.177 será político ou técnico?

O papel mais relevante do Supremo Tribunal Federal no sistema de equilíbrio entre os três Poderes da República é o de responsável pela verificação da conformidade das leis e dos atos normativos com a Constituição da República. Por meio do chamado controle concentrado, a Corte pode declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de normas, o descumprimento de preceito fundamental previsto na Carta de 1988 e a omissão na criação de norma que torne efetiva regra constitucional.

Neste contexto, submerge claro um sistema penal ultrapassado e incoerente com os preceitos constitucionais vigentes, observado o princípio de intervenção mínima e o controle de constitucionalidade. Nesta toada, entendemos que o julgamento é absolutamente técnico, além de trazer à baila de um lado a afirmação de um Estado Democrático de Direitos e da própria Constituição cidadã, e de outra banda, um decreto ditatorial oriundo de um regime totalitário.

Todavia, mesmo sob o viés político, por que paralisar e colocar em risco a máquina pública por falta de orçamento? Por que não gerar novos tributos com a descriminalização dos jogos e regulamentação da matéria, revertendo diretamente em prol das necessidades da população? Atualmente o orçamento do país está em xeque; se antes da Pandemia o cenário já era gravíssimo, atualmente é devastador; diante da elevação dos gastos emergenciais, as contas públicas ficarão ainda mais negativas, certamente podendo serem minimizadas ou até resolvidas frente a possibilidade de geração de empregos, renda e tributos oriundos do jogo.

Se analisado estritamente sob a esfera fiscal e tributária, a arrecadação advinda dos jogos (entretenimento, turismo, cassinos, jogo do bicho, etc) deixou de arrecadar alguns TRILHÕES em tributos diretos, somados desde as Revogações das Leis Zico e Pelé até os dias de hoje.

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Recurso Extraordinário n. 583.523: Julgado mérito de tema com repercussão geral

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, superou a questão da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário por reconhecer, no acórdão recorrido, a violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da CF, ante a não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) pela Constituição Federal de 1988, e, em consequência, absolver o recorrente, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli, participante da “V Conferência Iberoamericana sobre Justicia Electoral”, em Santo Domingo, República Dominicana. Plenário, 03.10.2013.

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Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941

Lei das Contravenções Penais.

Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto

Art. 25. “Ter alguem em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima”: Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.

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