A possibilidade de exploração dos jogos no Brasil, agora, nos três poderes

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Marcos Joaquim Gonçalves Alves e Bárbara Teles*

Com pequenos, mas notáveis avanços, a temática da exploração de jogos no Brasil toma espaço nos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Durante a reunião ministerial com grande repercussão no ano passado, um dos assuntos debatidos foi a possibilidade de liberação dos jogos e a implementação de resorts integrados no país, como forma de promover o turismo e alavancar a economia brasileira. Ainda que discretamente, o apoio do Governo para o avanço da legalização é uma forma de ampliar a arrecadação.

No Congresso Nacional, o tema é antigo e já houve tempos em que foi mais ou menos debatido – mas sempre parte da agenda de alguns parlamentares. Recentemente, o Senador Angelo Coronel (PSD/BA) responsável por relatar o Projeto de Lei (PL) para a exploração de cassinos em resorts demonstrou interesse em apresentar seu parecer favorável à matéria ainda neste mês. Na mesma linha do Executivo, seria uma alternativa para a retomada da economia.

Já tratamos dos avanços nessas duas esferas em artigos anteriores publicados nessa coluna, como o artigo “Jogos no Brasil: há um caminho seguro para legalizar e atenuar a crise econômica do País” e “Loteria esportiva: o primeiro passo para a abertura dos jogos no Brasil”.

Finalmente, no Judiciário, dentre os diversos temas polêmicos que se encontram na agenda de julgamentos para o Supremo Tribunal Federal (STF), há a expectativa de que se tenha a apreciação da possibilidade de exploração de jogos de fortuna no território brasileiro.

Apesar de avanços com relação às loterias no último ano por meio de uma decisão do nosso STF (também indicamos artigo dessa coluna sobre o tema “Loterias estaduais: o STF e a segurança jurídica para novos negócios”), a possibilidade de exploração dos jogos não havia sido debatida pela Corte e foi considerado como repercussão geral – ou seja, a decisão terá efeitos diretos em processos idênticos, que discutam o mesmo assunto.

Agora, não recente, mas formalmente indicado na pauta do Supremo Tribunal Federal (STF), o Recurso Extraordinário (RE) n. 966.177/RS foi incluído pelo presidente do STF, Ministro Luiz Fux, para votação na sessão plenária do dia 7/4/2021, a qual foi adiada para compreensão de outra matéria em julgamento pelos Ministros.

O referido processo, distribuído no STF em 2016 ao Ministro Luiz Fux para relatar, teve o reconhecimento da existência de repercussão geral ainda em novembro de 2016. De lá para cá, diversos pedidos de ingresso como amicus curiae foram apresentados, alguns deles indeferidos e outros aprovados, como a habilitação do Instituto Brasileiro Jogo Legal. A inclusão em pauta foi, então, realizada em setembro de 2020, com o agendamento para sessão plenária de abril de 2021.

O processo analisa a recepção pela nossa Constituição Federal da tipificação do estabelecimento e exploração de jogos de azar como contravenção penal no Brasil, ou seja, se a exploração do jogo é ilegal ou não. Trata-se de Recurso antigo que terá impacto em todos os demais processos sobre o tema – a depender do resultado do julgamento, poderá abrir o mercado dos jogos no Brasil, caso a votação seja pela não recepcionalidade do dispositivo penal e, nesse caso, já que não está vigente, não pode ser aplicado, e a exploração do jogo de fortuna não seria considerada prática ilícita no Brasil.

O art. 50 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 determina a pena para o estabelecimento ou exploração de jogo de azar em lugar público ou acessível ao público mediante pagamento. Os parágrafos do dispositivo também indicam o que é considerado “jogo de azar” e a definição de “lugar acessível ao público”. Para jogo de azar, tem-se: “§3º. (…) a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva”. Acerca da alínea c, o entendimento já foi superado e temos que a legislação avançou para considerar modalidades esportivas como jogos de habilidade e, inclusive, determinou-se a criação das loterias de apostas esportivas (quota fixa).

O julgamento do STF se atém apenas ao caput do artigo, que trata sobre o tipo penal das condutas de estabelecer e explorar jogos de azar no território brasileiro. A leitura do artigo em sua integralidade demonstra a realidade de tempos muito antigos, que não representa mais o cenário que vivenciamos atualmente, em 2021. Podemos perceber a diferença de tempos e cenários, por exemplo, pelo estabelecimento de multa em contos de réis.

Como vemos, a legislação que impõe a tipificação como contravenção penal é mais antiga que a nossa Constituição Federal. Enquanto a Carta Magna brasileira foi promulgada em 1988, o Decreto-Lei é de 1941.

O leading case em análise pelo Supremo surgiu a partir de uma denúncia do Ministério Público contra um particular por explorar, por diversas e reiteradas vezes, máquinas caça-níqueis – consideradas jogos de azar – em local acessível ao público, mediante pagamento. O Ministério Público verificou, na oportunidade, prática delituosa da contravenção penal (art. 50, caput, do Decreto-Lei n. 3.688/1941) e crime continuado (conforme art. 71 do Código Penal).

Em acórdão da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, o Tribunal entendeu não haver prática delituosa pelo fato de que a exploração privada de atividades de jogos de azar, em quaisquer de suas modalidades, bem como a participação no jogo na condição de apostador, carece de ilegalidade penal. Em seu acórdão, ressalta-se que a liberdade individual não pode ser violada, principalmente quando a vedação se refere à tradição religiosa ou moral – principal motivo para a proibição dos jogos à época do Decreto-Lei de 1941.

Na peça do Recurso Extraordinário para o STF, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul alegou que a liberdade individual não caracterizaria justificativa para impedir a atuação do legislador penal quanto à definição dos jogos de azar como infração penal. Assim, com base nos bons costumes, moralidade da sociedade e proteção ao trabalho, o vício favoreceria maus desígnios e motivaria crimes mais graves.

O STF, por sua vez, admitiu o Recurso Extraordinário e, por maioria, reputou constitucional a questão e reconheceu a repercussão geral. Ou seja, o caso servirá automaticamente para inúmeros outros já represados pelos tribunais, além de referência para outros que surgirão.

Portanto, agora, o STF decidirá sobre a recepção ou não pela Constituição Federal do dispositivo que legal que determina como contravenção penal a exploração do jogo de azar. Em seu voto, o qual admitiu o Recurso Extraordinário, o relator Ministro Luiz Fux ainda frisou: “Ressalta-se que a questão controvertida nestes autos encerra análise de tema constitucional relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa, a merecer reflexão desta Corte. A depender da admissibilidade constitucional da punição da conduta em testilha, haverá significativo reflexo no status libertatis dos agentes cujas condutas a ela se subsumem.”

Assim como no Legislativo e Executivo, vemos que não há um consenso quanto ao tema no Judiciário – inclusive no Supremo Tribunal Federal. Alguns Ministros já se posicionaram anteriormente favoravelmente a temas semelhantes, porém, também verificamos resistências de outros, inclusive levando em consideração as consequências da liberalização do jogo para a Administração Pública. Assim, não identificamos unanimidade nos posicionamentos, sendo difícil traçar um resultado exato para o julgamento do STF, mas analisamos com cautela para que não tenhamos um cenário de maior insegurança jurídica para futuros investidores.

Constitucionalmente, compete ao Poder legislativo legislar sobre a matéria e ao Poder Executivo a regulamentação. Por isso, o Judiciário não apreciará aspectos culturais ou análise qualitativa sobre os jogos de fortuna (se esses são benéficos ou não para a sociedade). O STF se aterá à recepcionalidade do artigo frente à Constituição Federal que é posterior ao Decreto-Lei – a Suprema Corte analisará, portanto, a técnica jurídica, não tendo competência para legislar sobre o tema.

Apesar de ter sido incluído na pauta de votações, a apreciação do processo relacionado aos jogos foi adiada e ficou para outra oportunidade, ainda sem data definida, podendo ser julgada apenas no segundo semestre de 2021. De toda forma, vemos como uma agenda importante para que se supere um questionamento constante no país e, por isso, acreditamos que o tema poderá retornar à pauta.

Temos conhecimento de outros processos semelhantes, em todas as instâncias, que buscam aplicar a Lei de Contravenção Penal quando da exploração de jogos em território brasileiro. Na mesma linha, vemos que não há um consenso na decisão dos Tribunais quanto ao tema.

Por isso, o julgamento na Suprema Corte será muito importante e poderá definir um rumo para as atividades de jogos no país.

(*) Marcos Joaquim Gonçalves Alves e Bárbara Teles são advogados, sócios-fundadores do escritório M.J. Alves e Burle Advogados e Consultores e veicularam o artigo acima no Blog do Fausto Macedo no O Estado de São Paulo.

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